原创:通过住房城乡建设部公布的四批案例,解析违法违规发包承包行为


 
        2015年7月31日,住房城乡建设部发布了《关于2015年工程质量治理两年行动违法违规典型案例的通报(一)》,加之2014年发布的三批案例,住房城乡建设部累计发布违法违规典型案例共49起,其中违法分包1起、转包10起、违法分包6起、挂靠6起。违法发包承包,致使各方当事人关系纵向断层、横向错位,不仅埋下质量安全隐患,而且容易产生批量纠纷与诉讼。

        这些典型案例涉及的违法违规行为在建筑行业中普遍存在。北京和铭律师事务所以《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》为依据,解析这些案例,以提升房地产企业与建筑企业的风险防范意识与项目管理能力。
 
 
第一类:违法发包
 
   2015年第一批案例一:福建省上杭县宏庄建筑工程有限公司施工的福建省龙岩市盛世鑫城1#、2#、3#、11#楼及1、2层地下室工程。
        主要违法违规事实:建设单位存在违法发包行为,与施工单位签订的施工总承包合同未包括消防工程、金属门窗、建筑智能化等专业内容。

        行为解析:
        建设单位发包工程时应当以单位工程为最小单位,将单位工程发包给一个施工总承包单位。按照《建设工程分类标准》(GB/T50841—2013),单位工程是具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物,可分为多个分部工程。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)中关于单位工程的划分标准,单位工程包含十个分部工程:地基与基础、主体结构、建筑装饰专修、屋面工程、建筑给水排水及采暖、通风与空调、建筑电气、建筑智能化、建筑节能、电梯。除单独立项的专业工程外,建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位,否则构成肢解发包。

        本案中的消防工程、金属门窗、建筑智能化等内容属于一个单位工程下的分部分项工程,建设单位将其另行发包,行为违法。

        法律依据:
        《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第五条:存在下列情形之一的,属于违法发包:
  (五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;
  (六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;
 
第二类:工程转包
 
        2014年第三批案例十一:青海省广厦建筑工程有限公司施工的青海省海东市平安东方明珠都市花园9号、10号、11号楼项目工程。
        主要违法违规事实:一是施工单位存在转包行为,将其承包的10号、11号楼工程转给非本公司注册项目经理朱集寿等人施工;二是施工单位存在违法分包行为,其将防水分部工程分包给无资质的自然人刘振威个人;三是9号楼现场主要管理人员无社保证明。

       行为解析:
        施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工,属于比较典型、比较常见的转包行为。反之,若施工单位承包工程后,以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构(不包括子公司)施工,属于内部承包,不构成转包。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定:“建设工程施工合同的承包单位将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包单位对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包单位缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。”

        法律依据:
         《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》
       第七条  存在下列情形之一的,属于转包:
       (一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
 
        2015年第一批案例三:汕头市建安实业(集团)有限公司施工的广东省东莞市领誉环保研发中心科研楼工程。
  主要违法违规事实:施工单位存在转包行为,未在施工现场设立项目管理机构,不履行管理义务,只收取管理费;劳务分包企业东莞市东茂春建筑劳务分包有限公司存在出借资质行为,只收取管理费,不履行合同义务。

        2014年第三批案例十:甘肃第五建设集团公司施工的甘肃省庆阳市南郡壹號2号、3号住宅楼及地下车库工程。
  主要违法违规事实:施工单位存在转包行为,不履行管理义务,只收取管理费,现场主要管理人员无社保证明。

        2014年第一批案例七:林州八建集团工程有限公司施工的河南省新乡市星海国际8号楼工程。
  主要违法违规事实:一是施工单位存在转包行为,其项目经理未履行项目管理职责,现场实际负责人无社会保险证明,没有提供设备采购、租赁合同及银行转账凭证,没有提供商品混凝土采购款银行转账凭证和发票等材料。

        行为解析:
        此类转包行为表现为两种形式:(1)施工单位承包工程之后,不在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员,不履行施工合同约定的责任和义务,不对施工活动进行组织管理。(2)虽然以施工单位名义设立项目管理机构,但主要管理人员(包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等)同施工单位之间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系。

        法律依据:
        《
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》
        第七条  存在下列情形之一的,属于转包:
        (三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;
 
        2014年第三批案例八:中国建筑第四工程局有限公司施工的天津开发区第一中学改扩建(一期)工程。
        主要违法违规事实:一是施工单位存在转包行为,项目经理及主要管理人员的劳动合同与其下属子公司签订,社保由下属子公司缴纳,工资由下属子公司支付;二是建设单位未取得施工许可证开工建设,未按合同约定支付工程款;三是专业分包和劳务分包单位的现场负责人无劳动合同、社保凭证、工资支付凭证。

         行为解析:
        集团公司承包工程后交由子公司施工,是建筑行业普遍存在的现象。子公司具备法人资格,与集团公司是两个独立法人,虽然集团公司以自己名义组建项目部,进行项目管理,但项目管理机构的主要管理人员同集团公司之间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的,对集团公司行为可认定为转包。

        法律依据:
        《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》
       第七条  存在下列情形之一的,属于转包:
     (三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;
 
        2015年第一批案例五:泸县龙鑫建筑装饰工程有限公司施工的四川省泸州市嘉亿•康桥郡B区项目。
  主要违法违规事实:施工单位存在转包行为,将收到的大部分工程款转给侯聃、张文驰,并由上述二人直接支付建筑材料、劳务工资等费用。

       2014年第二批案例八:慈溪市天润建筑工程有限公司施工的山东泰安东瑞御山府小区1号住宅楼工程。
  主要违法违规事实:一是施工单位存在转包行为,其钢材采购款和方木模板材料款由个人直接支付;二是建设单位未取得施工许可证开工建设。

  2014年第二批案例九:双辽市腾达建筑有限责任公司施工的双辽市华申理想城邦二期3号、4号楼工程。
  主要违法违规事实:施工单位存在转包行为,其将该项目主要建筑材料、构配件及工程设备的采购交由个人实施,项目经理未履行项目管理义务。

       2014年第一批案例二:辽宁东亿建筑(集团)有限公司施工的辽宁省本溪市汤河福湾小区B-18号楼工程。
        主要违法违规事实:一是施工单位存在转包行为,其项目主要建筑材料、构配件及工程设备的采购交由个人实施,项目经理没有到岗履行项目管理义务。

        行为解析:
        正常、合法的施工承包关系中,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购应有施工单位负责采购。转包工程后,施工单位不履行施工合同义务,不履行管理责任,由实际施工的单位或个人对外采购材料设备,并直接对外付款。当然,施工单位也可以委托其他单位或个人采购材料设备,尤其是进口材料设备的委托采购,如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购材料设备系受其委托,有委托代理的证据且其他单位或个人除受委托采购材料设备之外,并不负责具体施工事宜;同时施工单位能够证明自己履行了合同约定的责任和施工管理义务,则不认定为转包。

        法律依据:
       《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》
        第七条  存在下列情形之一的,属于转包:
      (四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;
 
        2014年第三批案例九:齐齐哈尔北疆建筑安装工程有限公司施工的黑龙江省齐齐哈尔市北疆经典小区一期一标段2-4号楼工程。
        主要违法违规事实:施工单位存在转包行为,未对项目施工实施有效管理,将主要建筑材料、构配件、工程设备的采购交由劳务分包单位现场负责人周海实施,土石方分包工程也由周海负责实施。

        行为解析:
        劳务作业分包是合法的,但劳务分包单位收取的费用应仅限定在劳务报酬及必要的辅材费用。除小型机具和辅料之外,总承包单位或专业承包单位不得将与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购发包给劳务分包单位。如由劳务分包单位购买或租赁的,劳务分包单位的承包范围与施工总承包或专业承包单位的范围相同,对施工总承包或专业承包单位行为可认定存在转包。

        法律依据:
        《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》
        第七条  存在下列情形之一的,属于转包:
       (五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
 
第三类:违法分包
 
        2015年第一批案例七:贵州省冶金建设公司施工的遵义市环城路棚户区改造工程(遵义时代天街)工程。
        主要违法违规事实:施工单位存在违法分包行为,项目经理履职不到位,以项目部的名义签订材料采购、设备租赁及劳务分包合同,款项由个人支付。

        行为解析:
        《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定“分包工程承包单位必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承包业务。严禁个人承包分包工程业务。”总承包单位或专业承包单位将工程分包给个人,材料费、租赁费、劳务报酬由个人支付,属于违法分包。

        法律依据:
        《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》
        第九条  存在下列情形之一的,属于违法分包:
      (一)施工单位将工程分包给个人的;
 
       2014年第二批案例十:石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司施工的石嘴山市惠农区棚户区改造工程项目五区一标段工程。
  主要违法违规事实:施工单位存在违法分包行为,其将防水分部工程分包给不具有相应资质的企业承包。

       2014年第一批案例九:山西洪洞市政工程有限公司施工的山西省临汾市坡底村新农村(槐荫小区)工程。
       主要违法违规事实:一是施工单位存在违法分包行为,其将桩基工程分包给不具有相应资质的企业施工;二是王天虎存在挂靠行为,其以山东大汉建筑机械有限公司名义承包塔吊安装分包工程。

        行为解析:
        工程分包单位必须具备相应资质或安全生产许可条件,若施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可条件的单位,属于违法分包。

        法律依据: 
        《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》
        第九条  存在下列情形之一的,属于违法分包:
        (二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;
 
        2014年第一批案例八:中国二冶集团有限公司施工的内蒙古自治区包头市和悦大厦工程。  
        主要违法违规事实:施工单位存在违法分包行为,其将工程主体结构分包给其他单位施工。

        行为解析:
        依据《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013),主体结构分为混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构等七类分部工程。《建筑法》第29条规定:“施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建设工程质量管理条例》第78条规定:“本条例所称违法分包,是指下列行为:……(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的”施工单位将工程主体结构分包,属于违法分包。考虑到工程结构的实际情况及专业承包资质情况,若主体结构是钢结构工程,可以进行专业分包。

        法律依据:
        《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》
        第九条  存在下列情形之一的,属于违法分包:
       (四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;
 
第四类:挂靠
 
        2015年第一批案例二:广西桂川建设集团有限公司施工的海南省儋州市广场花园(二期)工程。
        主要违法违规事实:自然人符云存在挂靠行为,其以广西桂川建设集团有限公司的名义承包工程;广西桂川建设集团有限公司存在出借资质证书行为,其允许符云以本单位名义承包工程。

  2015年第一批案例六:重庆市五一实业(集团)有限公司施工的重庆市丰都县龙河东组团廉租房、公租房工程。
主要违法违规事实:自然人代利军存在挂靠行为,其以重庆市五一实业(集团)有限公司的名义承包工程;重庆市五一实业(集团)有限公司存在出借资质证书行为,其允许代利军以本单位名义承包工程。 
                              
        2014年第三批案例一:新疆苏泰建筑有限公司施工的乌鲁木齐市荣和城三期商住小区1号、4号、11号楼工程。
  主要违法违规事实:二是自然人翟江民存在挂靠行为,其以新疆苏泰建筑有限公司的名义承包工程;三是新疆苏泰建筑有限公司存在出借资质证书行为,其允许翟江民以本单位名义承包工程;四是自然人麻金山存在挂靠行为,其以乌鲁木齐铁工建筑防水工程有限公司的名义承包工程;五是乌鲁木齐铁工建筑防水工程有限公司存在出借资质证书行为,其允许麻金山以本单位名义承包防水工程;六是新疆苏泰建筑有限公司存在违法分包行为,劳务分包单位计取周转材料款。

        2014年第一批案例一:河北中建工程有限公司施工的河北省邯郸市金百合小区4号楼工程。
        主要违法违规事实:一是自然人高国辉存在挂靠行为,其以施工单位名义承包工程;二是施工单位存在出借资质证书行为,其允许高国辉以施工单位名义承包工程。

        行为解析:
        挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承包工程的行为。挂靠涉及两种行为:挂靠人借用施工单位(被挂靠人)资质,以施工单位名义承揽工程;被挂靠人向其他单位或个人(挂靠人)出借资质,允许其他单位或个人以自己名义承揽工程。
        挂靠与转包的表现形态相同:施工单位不履行施工合同的义务与责任,不进行施工组织管理,而由实际施工人进行施工组织管理,对外购买建筑材料,租赁设备。二者的区别在于:挂靠发生在承揽工程前,转包发生在承揽工程后;挂靠方式承揽工程,施工合同内容体现的是挂靠人意志,转包发生时工程已经承揽,施工合同内容体现的是施工单位(转包人)意志。

        法律依据:
        《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》
        第十一条 存在下列情形之一的,属于挂靠:
  (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;
  (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

    (文/北京和铭律师事务所)


 

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