《建工司法解释二》隐藏了哪些规则?——条文背后之隐形规则梳理和解析


作者|史智军(北京市第三中级人民法院法官)

 

2018年12月,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号,以下简称《建设工程司法解释二》)公布,瞬间引得多方关注。
 

就《建设工程司法解释二》的内容而言,共计26个条文,虽文义并不晦涩,然想准确运用,尚需理解每个条文的“前世今生”,尤其是条文背后所隐含的诸多规则,就此而言,最高法院民一庭所著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》(以下简称《理解与适用》)一书,对于司法从业者无疑具有重要的参考意义。
故笔者以书中原文和类型化问题为基础,将《理解与适用》一书中所阐明的条文背后的规则进行梳理,以期能够对司法实践有所帮助。然需说明的是,司法解释具有法定的约束力,而“理解”背景下的隐形规则起到的只是“辅助性”的参考作用,难以赋予其想当然的法定效力。


一、合同无效后的损失确定规则

(一)涉及的条文
第3条:“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

 

(二)隐形的规则
1、建设工程施工合同无效后,承包人有权请求发包人支付工程价款的利息,利息属于法定孳息,不属于第3条所涉及的实际损失的范围,不适用过错赔偿责任。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号,以下简称《建设工程司法解释》)第2条中的“参照合同约定”应进行限制性理解,仅限于合同中对计价标准的约定,对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项,不属于该条规定的参照范围,不应适用。
3、因发包人的过错导致建设工程施工合同无效的,承包人可以主张的损失范围包括实际支出损失(如因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用)、停工损失、窝工损失。
4、因承包人的过错导致建设工程施工合同无效的,发包人可以主张的损失范围包括实际支付的费用(如因办理招标 投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或实际履行合同支出的费用等)、工期索赔、工程质量致损、其他人身财产损失;工期索赔中,在发包方损失确实存在又难以举证时,可参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失,并结合双方过错确定损失责任分担。
5、承包人的过错导致建设工程施工合同无效时,如果因发包人的原因造成承包人停工、窝工的,停工、窝工损失与合同效力无关,发包人应当承担给承包人造成的实际损失,但对于承包人未及时采取补救措施造成的损失扩大部分,承包人自行承担。

 

(三)解析
关于利息问题,实践中的争议集中在两个方面,其一是利息与违约金并存时如何取舍;其二是利息标准未有约定时,是按照同期同类贷款基准利率计算还是参照逾期罚息利率标准计算。上述两个问题,实践中均存在多种争议,然《建设工程司法解释二》对此并未作出回应,故各省高级人民法院的规定依然具有参考意义。
《建设工程司法解释》第2条中的“参照合同约定”到底是何种范围特别是关于付款期限和付款条件的约定能否参照,一直存在争议,故上述隐形规则1值得注意,因为其会影响到对“背靠背条款”的效力理解,依照该规则的解读,合同无效后的“背靠背条款”将不具有参考的约束力。


 

二、挂靠行为引发的责任承担规则
(一)涉及的条文
第4条:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。”


(二)隐形的规则
1、存在过失的被挂靠人与存在故意或过失的挂靠人就质量问题构成共同侵权,应向发包方承担连带赔偿责任;赔偿以后,在挂靠人和被挂靠人的内部责任划分时,可考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。
2、因挂靠人对外拖欠租金或材料款,第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人、被挂靠人提起共同诉讼的,应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己的名义签订合同,应以挂靠人为被告,如果挂靠人抗辩是职务行为,则应追加被挂靠人为当事人,以便查清事实,分清责任主体;如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同,则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。
3、挂靠人在施工过程中因建筑物倒塌造成第三人损害,第三人对发包人和被挂靠人提起诉讼的,应当追加挂靠人为当事人;《中华人民共和国侵权责任法》(2010)第86条所规定的施工单位应当包含挂靠人和被挂靠人两个主体。
4、关于挂靠人和被挂靠人连带赔偿责任的范围,只有工程质量损失存在明确法律规定,其他损失没有明确依据,如发包人要求挂靠人与被挂靠人对其他损失承担连带赔偿责任,需证明该损失系因借用资质产生。发包人只需证明损失的存在及借用资质的事实即完成初步证明责任,如挂靠人否认损失的产生与借用资质有关,则举证责任发生转移,由挂靠人证明损失系其他原因产生。
5、发包人订立合同时明知合同相对人借用资质挂靠施工的,应对合同无效产生的损失承担相应责任,然应仅限于承担合同无效的相应责任,不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任;发包人在订立合同后才知道挂靠的,应当采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大,合同尚未履行或尚未履行完毕的,一般应采取措施终止履行,已经履行的,应采取合理的清算措施,未采取合理措施避免损失扩大的,发包人应就扩大的损失承担相应的责任。


(三)解析
挂靠行为在实践中引发的问题不仅复杂多样且争议极大,第4条只是针对质量问题进行了规范。
关于规则1,其所阐述的共同侵权的基础依然存在探讨的余地,如依此观点,则会模糊缔约过失与侵权行为的界限。建设工程施工合同本质上属承揽合同范畴,在承揽的标的物出现瑕疵且合同无效之后,承揽人承担的当是缔约过失责任。否则,如果将合同标的物本身存在的质量问题归属于承揽人的侵权行为,将会推导出所有合同标的本身瑕疵都会构成交付义务人的侵权行为,从而会将合同缔结行为的意义虚化。故对于工程质量问题,建议区分情况处理:如果质量问题造成第三人损害,则挂靠人和被挂靠人构成共同侵权当无疑问;如果仅因质量问题本身给发包人造成损失,依然需回归到合同无效的后果处理层面,借助于缔约过失责任解决。
关于规则2,其虽明确了在挂靠人与第三人发生合同关系时的诉讼当事人地位,然更为重要的责任确定方式却未明确,且从《理解与适用》当中也难以梳理出规则,故挂靠人、被挂靠人面对第三人,何时需要单独承担责任,何时需要承担连带责任将继续成为实践中的争议问题。
关于规则5,如要求发包人在订立合同后知晓挂靠时便立即终止合同,除非工程已存在明显质量问题,否则上述要求不仅难以在实践中执行,也会因工程停建、重新寻找承包人而浪费大量的人力物力。此外,如果发包人未及时终止合同,何种损失属于扩大范围恐也会成为争议地带,故建议避免赋予发包人此类义务,直接明确发包人在订立合同时知晓挂靠行为存在,则当为其过错承担相应责任即可。


 

三、质量保证金的返还期限规则
(一)涉及的条文
第8条第1款:“有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”


(二)隐形的规则
1、当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定,但如果约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》中缺陷责任期最长不超过2年的规定,则超过2年的期限不能认定为缺陷责任期,应视为当事人对返还工程质量保证金没有约定,可适用第8条第1款第2项的规定。
2、第8条第1款第3项中的发包人原因是指发包人无故拖延、不予配合等导致建设工程未按约定时间进行竣工验收,如因发包人对工程进行重大的设计变更或相关规划、施工手续存在缺陷或不完备而导致工期顺延、工期拖延无法按约定期限进行竣工验收的,属于工期拖延或顺延的问题,不属于本条规范的情形;该项中的“发包人原因”具有特定含义,是指建设工程具备竣工验收条件而因发包人原因未组织竣工验收。
3、虽因发包人原因导致工程未按约定期限进行竣工验收,但如果发包人在承包人提交工程竣工验收报告后90日内进行了竣工验收,则应自工程通过竣工验收之日起算缺陷责任期,而非90日之后。

 

(三)解析

上述规则1,需要引起注意,依照规范的文字解读,当事人对于质量保证金的返还期限是可自由约定的,且没有限制约定期限的条件,然上述隐形规则中,却出现了最长期限的“附加条件”。对此,笔者认为有必须重新检讨,一则尊重当事人的意思自治是私法的基本要义;二则《建设工程质量保证金管理办法》也不是法律或行政法规,其难以具有排除当事人意思自治的约束力;三则对于如此显著的“附条件”约定期限,如需指导实践,在规范主文中明确更为妥当。

 

四、二审诉讼中申请鉴定的处理规则
(一)涉及的条文
第12条:“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。”
第14条:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第170条第1款第3项的规定处理。”


(二)隐形的规则
1、在实际施工人起诉发包人、转包或或违法分包人主张工程价款的情形下,第12条中的当事人一般是指包括实际施工人在内的三方当事人均达成协议,而非仅指发包人与承包人(转包人或违法分包人)之间达成协议。
2、如果双方当事人达成工程价款结算协议后,共同申请对建设工程造价进行鉴定,应当允许。
3、除非结算协议已明确双方就其他事项没有争议或从结算协议可推知双方已经就工程质量、工期、停窝工损失等达成一致,否则不能认为双方就上述具体事项达成了一致,承包人主张给付工程款时,发包人可反诉或另诉承包人进行工期、质量索赔。
4、结算协议被撤销后,当事人关于工程价款的真实意思表示无法确定,当事人就工程价款申请鉴定的,法院应予准许;结算协议无效后没有法律约束力,但不等于结算协议内容不是当事人真实意思表示,在结算协议不损害他人合法权益时,只要当事人关于工程价款结算达成了真实意思表示,可以直接参照结算协议约定计算工程价款,此种情形中当事人申请工程造价鉴定的,不予准许。
5、当事人具有第14条第2项规定的情形并在二审中申请鉴定时,二审法院如果自行委托鉴定并依据鉴定意见作出裁判,相当于对于鉴定意见的质证未经过两审程序,故只有在双方当事人都愿意放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情形下,二审法院才可直接委托鉴定。


(三)解析
关于规则1,其本质目的是为避免发包人和实际施工人、发包人和转包人之间存在恶意串通达成协议以损害他人利益的情形。然实践情形复杂,当实际施工人以发包人、转包人(违法分包人)为被告提起诉讼时,其可能存在的结算前提是:实际施工人与转包人(违法分包人)进行了结算但发包人未参与,实际施工人与发包人进行了结算但转包人(违法分包人)未参与,发包人与转包人(违法分包人)进行了结算但实际施工人未参与。对于情形一,实践中发包人一般也不会参与且此类协议当为有效,因为实际施工人和转包人之间的结算本质上不会对发包人和转包人之间的结算造成直接影响,发包人承担责任的“欠付工程款”范围当以其与承包人之间的结算依据为准。对于情形二,实践中较为少见,因为实际施工人与发包人不存在合同关系,即使存在此类协议,也无法约束转包人向发包人主张工程价款的数额,除非当事人另有约定。对于情形三,发包人与转包人的结算实属正常,因双方存在合同关系,故除非证明两者之间存在恶意串通损害实际施工人利益的情形,否则该结算协议当具有效力,成为判断发包人是否欠付工程款及责任的范围,而不能仅仅以实际施工人未签字为由再次启动鉴定。故此,笔者认为实际施工人、发包人、转包人(违法分包人)三者达成协议的情况虽为理想追求,然实践中较为少见,故不能一概以三方均达成协议作为第12条的适用前提。
关于规则5,从法理上分析,鉴定意见属证据的一种,依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2017)第170条第1款第3项的规定,二审法院能够查清事实的可直接改判。直接改判的基础,无非是二审法院采纳了新证据或认定了新事实,而此种“采纳”或“认定”都会涉及当事人的“审级利益”,然实践中亦未因此引发质疑,究其原因,除了效率原则之外,还在于二审法院的“纠错”功能。在此前提下,为何建设工程相关纠纷中的鉴定不能由二审直接启动并进行质证呢?此在逻辑上难以自圆其说,故更妥当的方式应当是二审法院依据案情可直接委托鉴定亦可发回重审。


 

五、优先受偿权的享有主体和行使规则
(一)涉及的条文
第17条:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持”。
第19条:“建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”
第21条第1款:“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”
第22条:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
第23条:“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。”


(二)隐形的规则
1、依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系,勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有此项权利。
2、实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后,具体施工的建设单位和个人,一般指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等,不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。
3、只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权,如果工程的发包人、总包人、分包人三方共同签订合同,那么总包人、分包人连带享有优先权。发包人与承包人签订的施工合同中如果约定由发包人指定特定项目由第三人作分包人,履行过程中,指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务,承包人仅承担配合盖章等手续的义务,则在指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系,指定的分包人享有工程价款优先受偿权。
4、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)中对于建设工程价款优先受偿权与其他权利的顺位问题进行了规定,但不能依据形式逻辑推理,得出买受人权利一律优于建设工程价款的请求权与抵押权的结论,买受人解除商品房买卖合同或者因合同无效而获得的退款或者损失赔偿请求权,不具有优先于工程价款的效力,此时的买受人只享有普通债权。
5、建设工程价款优先受偿权的性质是法定优先权,法定优先权属于担保物权,具有一定的追及效力,其功能是担保工程款优先支付,该权利依附于所担保的工程而存在,即使被担保的工程发生转让,也不影响承包人优先受偿权的行使。
6、建设工程施工合同无效,工程质量合格但并未达到当事人订立合同时对工程质量的特殊约定标准的,承包人依然享有工程价款优先受偿权。
7、如果因承包人的资质、未遵守特定的程序等原因导致建设工程施工合同无效,其工程价款可参照有效合同处理,故承包人在质量合格的前提下可主张优先受偿权;如果因其他情形导致的合同无效(如发包人未取得建设工程规划许可证),即使建设工程质量合格,因无法实现工程的折价、拍卖等程序,承包人实际享有的是要求发包人对其投入损失的赔偿,故不享有工程价款优先受偿权。
8、国务院有关行政主管部门关于建设工程价款组成部分的规定有两个即《建筑安装工程费用项目组成》《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》,依据上述两个文件的内容,建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。
9、优先受偿权行使期间的性质为除斥期间,承包人必须在该期间内行使优先受偿权。
10、建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格时,可参照合同约定确定应付工程款的时间,以此作为确定优先受偿权行使期间起算的基础。
11、建设工程施工合同解除之后,如果发包人与承包人就工程价款的支付另行达成合意,应以该协议确定工程款的支付时间作为优先受偿权的起算时间,如双方对工程款数额存在争议,当事人向人民法院或仲裁机构主张权利并经人民法院或仲裁机构确认发包人欠付工程款时,则应付款之日应是当事人提起诉讼之日,以此作为确定优先受偿权行使期间起算的基础。
12、当事人对付款时间没有约定或约定不明的,需依据具体情形确定应付款时间作为行使优先受偿权的起算时间:建设工程实际交付的,以建设工程交付之日为应付款时间;建设工程未交付仍由承包人掌握,承包人在建设工程竣工验收合格后依合同约定提交了竣工结算文件,发包人如在合同约定的期限内不予答复的,应以承包人提交竣工结算文件的时间作为付款时间;建设工程价款未结算,建设工程也未交付的,以原告起诉之日作为应付款的时间。
13、如发包人与承包人以协议的形式延长应付款时间,则应当审查承发包人的主观意愿,如果确是因一方原因,导致付款条件不能成就,不存在恶意损害他人利益的情形,应认定另行约定的付款时间有效,优先受偿权的行使时间以协议确定的付款时间为准;如承发包方恶意串通,损害第三人的利益,则仍应以原合同约定的付款日期作为行使优先受偿权的起算时间。
14、第23条规范中的“放弃”是指承包人放弃其对发包人享有的建设工程价款债权就建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利,其对发包人享有的建设工程价款债权成为普通债权。“限制”的含义既包括承包人只放弃部分建设工程价款优先受偿权,也包括为建设工程价款优先受偿权的行使设定时间、条件或者限定建设工程价款优先受偿权所针对的建设工程范围。


(三)解析
建设工程优先受偿权一直是困扰司法实践的问题之一,《建设工程司法解释二》用7个条文对此进行了规范,解决了部分争议问题。就上述隐形规则1而言,其将享有优先受偿权的主体限定在直接与发包人存在施工合同关系的“承包人”,进而也就意味着诸多的下游实际施工人将难以享有此权利,然条文背后的诸多解读内容中均提及优先受偿制度的主要目的在于保护弱势群体如农民工,而直接与农民工利益相关的大多是处于施工末端的实际施工人,故该条隐形规则的内容与优先受偿权制度的解读目的存在一定差异。
对于隐形规则10,其依然涉及到对《建设工程司法解释》第2条中的“参照”如何理解的问题,前者如合同无效后的损失确定规则中曾对此进行了限制性解读,仅可参照计价标准;后者如上述规则10中又可参照价款支付时间确定优先受偿权的起算点,两相对比,存在矛盾。妥当的处理方式是确定同一性规则,合同无效的前提下,或者选择价款的支付时间和优先受偿权的起算点均可参照合同约定;或者选择均不参考合同,而以当事人没有约定为由,将承包人第一次主张权利的时间节点作为价款支付和优先受偿权的起算之日。

 

 

六、实际施工人的范围和权利规则
(一)涉及的条文
第24条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
第25条:“实际施工人根据合同法第73条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”


(二)隐形的规则
1、结合司法审判实践,可以归纳出三类实际施工人:一是转包合同的承包人;二是违法分包合同的承包人;三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。《建设工程司法解释二》第24条只是规定了两类实际施工人的权益保护,即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护,并未涉及借用资质签订建设工程施工合同的承包人。
2、多次转包或违法分包的前提下,实际施工人可以向发包人主张权利,因发包人是劳务物化成果的享有者,原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的其他转包人或违法分包人主张权利,除非能够证明发包人已经向上述转包人或违法分包人支付了全部工程款。
3、转包人或违法分包人被追加为第三人后提出请求发包人给付建设工程价款的诉讼请求的,人民法院可以合并审理。
4、分包合同有效无效、违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准,举重以明轻,既然在分包合同违法的情况下,对分包合同的承包人的权利要特别保护,在分包合同合法的情况下,对分包合同的承包人的权利当然应予以同等保护,故《建设工程司法解释二》第24条也适用于合法的劳务分包合同的承包人。
5、实际施工人对发包人提起代位权诉讼涉及建设工程价款债权的,应由建设工程所在地人民法院管辖,不涉及建设工程价款债权的,应由发包人住所地人民法院管辖。


(三)解析
关于规则1,其将挂靠关系中的实际施工人排除在外,值得探讨。违法分包情形中,包括将工程分包给没有资质的单位,既然没有资质的单位可以成为向发包人主张权利的主体,那么借用了他人资质的实际施工人为何要被排除在外呢?就外观形式而言,挂靠与没有资质的违法分包只是多了一层外观的借用资质,在本条规定已经突破合同相对性且主旨在于保护农民权益的前提下,赋予挂靠中的实际施工人向发包人主张工程价款的权利有何不可?至于被挂靠人的权利,难言遭受伤害,因为即使由被挂靠人向发包人主张工程款,其也应当再支付给挂靠人,其间所涉及的无非是被挂靠人能否收取涉嫌非法所得的“管理费”,然此费用的存在更难以成为挂靠中的实际施工人与其他实际施工人存在区别的理由。
关于规则4,其对实践影响较大。首先,上述第24条中规定主张权利的主体为实际施工人,隐形规则中又对实际施工人的范围进行了明确,简而言之,实际施工人的共同特征是无效合同的相对人或隐性相对人(挂靠人)。在此前提下,如果同时赋予合法劳务分包合同的承包人以同样的权利,则意味着该条的适用范围将大大扩展。在举重以明轻的逻辑推理之下,产生的一个规则是,既然无效合同的“施工者”可以“越级”向发包人主张权利,那么有效合同的施工者当然亦可享有此项权利,如此一来,即意味着有效合同的相对性也被无限突破,该条规范将在实践中被修正为:无论合同是否有效,只要“施工者”所订合同中价款的实现涉及农民工利益,施工者即可越过有效合同的约束,直接向发包人主张权利。




 

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