律师对建设工程工期司法鉴定的把控之一——鉴定启动前的把控


 
 

前言

 

    就工期纠纷而言,其核心在于工期是否延误以及是否构成合理的工期顺延。然而,相较于价款和质量问题,仍有不少当事人和法律从业者对工期问题的技术性认识不足。事实上,工期是建立在施工进度计划之上的专业技术问题,许多与工期有关的问题需要专业人士根据材料进行仔细分析后才能得出准确的意见。因此,作为建设工程专业律师,在诉讼中要擅于利用工期鉴定,并且能有效控制鉴定过程中的风险。笔者结合自身多年的办案经验,以工期司法鉴定启动、委托鉴定机构、鉴定完成为节点,分别对其中的有关要点作梳理和总结,并对部分争议问题提出个人意见,以期对业内类似案件的办理有所帮助。本篇为此系列文章的第一篇。

 

律师对工期司法鉴定把控的第一步,是判断工期司法鉴定的启动是否有利、是否必要,以及由此衍生的能否促使法院启动鉴定或者阻止法院启动鉴定。

 

 

 
 
对可能涉及的工期争议事实问题的梳理
 

《民事诉讼法》第76条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”因此,工期鉴定能否启动的根本条件是案涉的工期争议问题是否属于专门性问题。尽管工期整体上属于建设工程中的专业技术问题,但与造价、质量相比,其中不需要专业知识,而仅凭普通生活常识判断即可得出结论的要素更多,这也是工期鉴定的数量少于造价鉴定和质量鉴定数量的重要原因。例如,因政府举办大型活动而发文要求停工;因主体工程未竣工导致装修承办人未能按期入场;因甲供窗型材未能到场导致窗户安装无法开工……这些要素一般只要有充分的材料证明,即便没有专业知识,也能对是否发生工期延误的事实以及责任方作出较为准确的认定。

因此,律师,尤其是作出主张工期索赔一方的律师,首先要按照以下步骤对案件可能涉及的工期争议事实问题作全面的梳理,并判断能否凭一般的生活常识得出结论:

1、工期客观上是否延长。工期纠纷案件基本上要建立在实际工期要比约定工期要长的前提之上。对此,一般仅凭约定竣工日期与实际竣工日期即可得出结论。但未作竣工验收的项目、多次验收的项目、整体验收与甩项验收难以区别的项目则通常不易直接判断工期客观上是否延长。

2、有哪些原因点可能造成工期延长。律师可比照施工进度计划,并结合与委托方工作人员的交流以及与工期延长、施工节点完成时间有关的签证,逐个圈定有可能造成工期延长的原因点。

3、各个原因点客观上导致的工期延长时间。对于已圈定的原因点,逐个测算各个点客观上延长了多少工期。

4、各个原因点的责任方。根据各个原因点的来由,分为不可抗力与政府行为、甲方原因、乙方原因三类。

5、有无确认或禁止具体原因点顺延工期的约定。查找施工合同或双方其他往来文件,看双方明确哪些原因可作为顺延工期的理由,哪些原因不可作为顺延工期的理由。之后,将圈定的原因点作比照,检阅是否可归入的某一个理由。

在上述事实问题全面梳理结束后,对于无法凭一般的生活常识得出结论的事实问题,就可考虑视为专门性问题。对于一些存疑的问题(对“存疑”的把握持宽松标准),应充分与委托方的专业人员沟通再作出意见,切不可凭自我经验感觉盲目臆断。

 

 

 
衡量司法鉴定的利弊

尽管通过前一步的工作,律师可以初步得出哪些工期争议事实问题属于专门性问题,但对于受一方当事人委托的律师而言,不能简单地凭技术因素来认定哪些事实问题应当进行司法鉴定,而是要根据自身立场,结合所拥有的材料以及当事人利益,综合衡量对各个事实问题进行鉴定的利弊后,确定其中有较大可能对当事人有利或不利的事实问题。

这是因为,工期鉴定除了根据合同约定外,最主要的依据是发承包方之间的施工进度计划、联系单、签证等文件以及建筑行业的施工组织设计规范(目前主要执行的国家标准为GB/T 50502-2009,交通、水利、能源等特殊领域的建设工程另执行其他国家标准)、建设工程定额工期规范(目前主要执行《建筑安装工程工期定额》),而且受制于鉴定人员的专业水平。所以,鉴定材料的多少、鉴定人员的素质和工作态度、实际施工水平较社会一般施工水平的优劣、施工事项的事实难度(因为有关行业规范是根据社会一般施工水平以及一般施工项目的难度制定的)都会影响最终的鉴定结果。也就是说,在很多情况下,鉴定的最终结果具有不确定性。

因此,律师对工期鉴定有利或不利的判断,实质是对工期鉴定是否有不确定性以及这种不确定性是否有违我方预期。例如,因层高设计变更一般属于工期顺延事项,对于发包方而言,如果签证单核定的顺延时间较短,则倾向考虑以签证单作为确定工期延长的依据;反之,则倾向通过鉴定确定。

 

 

 
促使/阻止法院启动工期司法鉴定

法院判断是否要启动工期司法鉴定的思维通常较为简单:一是看涉及的工期争议问题多不多;二是在问题不多的情况下,看问题能否通过双方证据并结合一般生活常识、法律规定、双方约定作出结论。也就是说,如果工期争议问题比较多,或者工期争议问题不能较为明显、容易地得出确定性结论时,法院会出于避免审理风险以及减少案件审理工作量的角度出发,倾向于启动工期司法鉴定。值得特别强调的是,一般法院思维里的工期争议问题与本文前述的可能涉及的工期争议事实问题有所差异:前者通常以工期延误的原因点多少以及工程实际工期的跨度长短来作感性判断,有别于律师的细致化、解构化的分析结果。

根据《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第2条,法院认为需要通过申请鉴定的方式进行举证的,应当向当事人释明。但作为律师,切不可等到法院释明时再开展工作,而是要在法院对工期争议问题形成初步认识后就及时与其沟通,了解其想法。

如果所代表的一方当事人也倾向鉴定的,律师应及时提交鉴定申请,并可同时提交专项代理意见,强调案件可能涉及的工期争议事实问题的复杂性、数量多、专业性强、争议大。如果所代表的一方不倾向鉴定的,律师可提交专业代理意见,同时以图表的方式将案件可能涉及的工期争议事实问题清晰地展现给承办法官,并且简洁、准确、有依据地说明所涉事实问题可凭一般生活常识、法律规定、双方约定得出结论,而不必进行鉴定。

当然,从实践经验看,基本上只有案件的工期争议问题项很少的情况下才有可能说服法院不启动工期鉴定。所以对于希望法院启动工期鉴定的一方而言,尽可能多地罗列工期争议项是促使法院启动鉴定的有效方法。
 

 

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