鉴定:工期延误如何进行司法鉴定?


建设工程在施工过程中常会发生设计变更、施工条件变化、工程量增加等事件导致工期延误,承发包双方往往就工期延误的原因和责任,以及由此导致的损失赔偿发生争议。因此,建设工程施工合同纠纷案件经常会涉及工期延误司法鉴定的问题。

 

但是在司法实践中,对于工期延误能否鉴定、应否进行工期鉴定、如何启动工期鉴定、委托工期鉴定的范围以及工期鉴定机构的资格等问题,目前尚无统一的意见和规范。本文从现行法律法规有关规定出发,就工期延误司法鉴定有关法律问题进行了思考与分析。



 

一、工期延误能否鉴定

 

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”由此可知,工期延误能否鉴定即需要明确工期延误是否属于专门性问题,笔者认为属于。理由有二:

 

1、工期是建立在施工进度计划基础上的,属于专业工程技术问题。建设工程工期是承包人依据工程技术规范及其施工经验编制的并经发包人批准的施工进度计划,按照特定的工艺流程和组织关系严格有序地完成全部分部分项工程所需要的期间。进度计划通常包括甘特图(横道图)、网络进度计划等,其中大中型工程建设项目一般采用网络进度计划,其中又包括双代号网络图、单代号网络图、双代号时标网络图、单代号搭接网络图等。

 

2、判断某个影响事件是否造成工期延误,需要专业工程技术知识。在施工进度计划中,一些分部分项工程处于关键线路上,构成关键工作,而另一些分部分项工程则处于非关键线路上,属于非关键工作。承包人完成进度计划中全部关键工作所需的时间即建设工程总工期。关键工作一旦受到某事件影响导致延误,必将造成总工期延误,而非关键工作只有在受到延误超过其总时差时才会导致总工期延误。

 

因此,施工合同纠纷案件中与工期延误有关的争议事实可委托工期鉴定。

 

二、工期延误应否鉴定

 

工期延误应否鉴定即应否启动工期鉴定程序的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”因此启动工期鉴定程序的前提是——存在与工期有关的“有争议的事实”。

 

但是,何为有争议的事实?如何评判?实践中存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)》第七条规定:“当事人对工程日期是否应当顺延有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。当事人约定,承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理。”由此笔者认为,“有争议的事实”的评判标准应当是——依据当事人提供的证据通过法庭调查程序仍无法查明而需要借助鉴定机构的专业技术力量才能查明的事实。

 

笔者认为,若依据当事人提供的证据通过法庭调查程序可以查明有关事实的,则不宜启动工期鉴定程序。如包括但不限于以下情形:

 

1. 施工合同中约定了“承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不需顺延”,且承包人无法举证证明其已在约定时间内提出了工期顺延申请的。

 

2. 发承包双方已通过会议纪要、备忘录、补充协议等文件明确了工期延误的原因和责任承担问题的。

 

3. 发承包双方对影响事件造成工期延误的事实问题没有争议,而是对依据合同约定该影响事件造成工期延误的责任应当由谁承担等法律问题存在争议的。

 

三、工期鉴定如何启动

 

对于工期鉴定是依申请还是依职权启动的问题,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”因此,工期鉴定一般依当事人申请启动,若负有举证责任的当事人不申请,可能承担举证不能的法律后果。

 

但是根据2013年1月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定:“当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”由此可见,即使当事人未申请工期鉴定,人民法院认为需要鉴定的,也可依职权启动工期鉴定程序。该规定将工期鉴定程序的启动权交由当事人行使,使得法院可以在当事人之间保持客观中立的位置,充分尊重了当事人的意识自治。同时,在当事人协商不成或不申请工期鉴定时,由人民法院依照职权视情况启动工期鉴定程序,来充分发挥法院在化解纠纷方面的职能作用。

 

四、工期鉴定的委托范围

 

目前司法实践中,部分法院在工期鉴定委托书中仅笼统地要求鉴定机构“对工期延误的原因和责任出具鉴定意见”,导致鉴定机构无所适从,既难以出具有针对性的鉴定意见,也不免存在“以鉴代审”的嫌疑。这是没有划清工期鉴定中“鉴”与“审”界限的表现。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条的规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。因此,鉴定活动必须围绕专门性问题进行,对于一般性的事实认定问题应当由法官根据举证责任的有关要求,通过法庭调查等程序来予以认定,不可由鉴定程序越俎代庖。

 

具体而言,以下专门性问题属于工期鉴定的委托范围:

 

1. 工期延误的原因。即施工过程中发生了哪些影响事件导致工期延误。笔者认为,鉴定机构应当在鉴定意见中载明工期影响事件列表,如设计变更、施工条件变化、新增工程量等。

 

2. 工期延误的天数。即该些影响事件分别造成工期延误的具体天数。笔者认为,鉴定意见中不仅应当载明影响事件导致工期延误的具体天数,而且应当明确所采用的工期延误分析方法。(国内目前没有统一的工期延误分析技术规范,建议有权部门参考英国工程法学会主持编制的《工期延误和干扰索赔分析准则》,尽早出台国内统一的工期延误分析技术规范。)

 

相应地,以下问题应属于法官认定的范围,不应进行工期鉴定:

 

1. 工期延误的责任主体。即针对鉴定意见中的工期影响事件列表,法官依据施工合同约定和法律规定,经法庭调查程序,认定具体某个影响事件应当由谁承担责任。如2013版《建设工程施工合同示范文本》通用条款第7.5.1款规定了七种因发包人原因导致工期延误的情形:

 

(1)发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的;

 

(2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的;

 

(3)发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的;

 

(4)发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的;

 

(5)发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的;

 

(6)监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的;

 

(7)专用合同条款中约定的其他情形。

 

2. 工期延误的法律后果。即明确了责任主体后,法官依据施工合同约定和法律规定,经法庭调查程序,确定一方当事人应当承担的违约责任。如2013版《建设工程施工合同示范文本》通用条款第7.5.2款规定“因承包人原因造成工期延误的,可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。”

 

五、工期鉴定机构的资格

 

(一)工期鉴定不宜委托工程造价咨询机构

 

有关工期鉴定机构的选定问题,《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》第5.6.3.2目认为:“目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定,但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额,故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。”但笔者认为,将工期鉴定业务委托给工程造价咨询机构不妥,理由如下:

 

一是工程造价咨询机构不具备工期相关业务资质。根据《工程造价咨询企业管理办法》第三条“本办法所称工程造价咨询企业,是指接受委托,对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业”第四条“工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质,并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动”之规定,可知工程造价咨询机构的资质范围限于工程造价咨询活动,不包括工期相关业务。

 

二是工程造价咨询机构不具有工期鉴定业务能力。受聘于工程造价咨询机构的专业技术人员为各个专业的注册造价工程师。而根据《注册造价工程师管理办法》第十五条规定,注册造价工程师执业范围包括:(一)建设项目建议书、可行性研究投资估算的编制和审核,项目经济评价,工程概、预、结算、竣工结(决)算的编制和审核;(二)工程量清单、标底(或者控制价)、投标报价的编制和审核,工程合同价款的签订及变更、调整、工程款支付与工程索赔费用的计算;(三)建设项目管理过程中设计方案的优化、限额设计等工程造价分析与控制,工程保险理赔的核查;(四)工程经济纠纷的鉴定。由此可见,注册造价工程师的执业范围并不包括建设工程工期的控制、管理和咨询。

 

三是建设工程质量鉴定后一般会牵涉到修复方案的造价鉴定,但并不能因此将质量鉴定业务交由工程造价咨询机构。同理,虽然工期鉴定后一般会牵涉到工期延误损失的造价鉴定,但不应因此将工期鉴定业务交由工程造价咨询机构。

 

(二)工期鉴定宜委托建设工程监理机构

 

笔者认为,在目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定的情况下,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定,工期鉴定应以委托具有相应工程监理资质的机构为宜。理由如下:

 

一是对建设工期实施监督管理是工程监理单位的主要职责。根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条规定:“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。”此外,《浙江省建设工程监理管理条例》第二条也规定:“本条例所称建设工程监理,是指监理单位受业主的委托,按照法律、法规、技术标准和合同的约定,对建设工程的质量、投资、工期等事项实施的监督管理。”

 

二是控制建设工期是建设工程监理的主要业务。根据《工程建设监理规定》第九条规定:“工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量;进行工程建设合同管理,协调有关单位间的工作关系。”

 

三是工程监理单位具有工期鉴定业务能力。受聘于工程监理单位的注册监理工程师,其执业资格考试中有一门重要科目即《建设工程质量、投资、进度控制》,由此可见注册监理工程师具有建设工程进度控制(工期)相关专业知识。此外在工程实践中,注册监理工程师需要按照《建设工程监理规范B50319-2000》第5.6款“工程进度控制工作”有关规定履行工期控制职责(包括总监理工程师审批承包单位报送的施工总进度计划;专业监理工程师对进度计划实施情况检查、分析;当实际进度滞后于计划进度时,专业监理工程师应书面通知承包单位采取纠偏措施并监督实施等),由此可见注册监理工程师具有建设工程进度控制(工期)相关专业技能和实践经验。

 

综上,笔者认为,在法律、行政法规对工期鉴定机构的资质作出相关规定之前,工期鉴定应以委托具有相应工程监理资质的机构为宜。

 

 

 

 

 

 

 

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