清滢说法丨建设工程司法鉴定应注意的几个问题


 

在建设工程司法审判或仲裁中,由于工程司法鉴定专业技术性较强,在对工程质量、结算、工期及其他方面产生争议时,法院或仲裁庭通常决定将争议交由工程司法鉴定机构进行鉴定,以此作为判决或裁决的重要依据。所以,当案件所涉工程交由司法鉴定机构鉴定后,应注意哪些问题呢?

 

 

一、法院或仲裁庭指定的鉴定机构是否具备鉴定资质

 

一般来讲,当法院或仲裁庭决定将案件所涉工程交由专门鉴定机构进行鉴定时,所选择的鉴定机构都是具备鉴定资质的。但是,作为当事人,应当首先对鉴定机构的鉴定资质进行核查。

 

委托的鉴定单位必须具有工程造价咨询企业资质。甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定,乙级资质的工程造价咨询企业只能从事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定。

 

同时,应注意

 

1、法律法规并未明确规定工程造价类咨询机构必须进行登记管理。若该鉴定机构属于人民法院认定并公布的鉴定单位,当事人不得以其未在司法鉴定管理局登记为由否定其鉴定资格。

 

2、当事人不得根据《工程造价咨询企业管理办法》认为鉴定机构超越资质等级承接工程造价咨询业务时所出具的工程造价成果文件无效,从而主张鉴定结论无效,理由是部门规章管理性规范不能作为评判鉴定结论效力的依据。 

 

3、一审期间未就鉴定机构资质提出异议,二审期间以鉴定机构不具备相应资质为由要求重新鉴定,如果事实上不具备重新鉴定条件的,不予支持。

 

二、当鉴定材料与现场施工不符时,应如何处理

 

司法鉴定机构进行工程鉴定时,所依据的鉴定材料包括,合同、补充协议、竣工图纸、现场签证单、变更通知单、工作联系单、现场勘查记录等书面文件。但在实际施工中,常常会出现竣工图纸与现场实际施工不符;施工方为赶工期,未经建设方书面签证确认即开始作业;建设与施工双方缺乏法律意识,对现场施工进行口头确认,未留下书面材料;施工方基于弱势地位,为获得工程施工资格,服从于不规范的现场认证等等,出现以上种种情况后,往往导致现场实际施工作业与鉴定材料并不相符。

 

笔者认为,司法鉴定机构均是由原具有建设工程审计资质的专业机构转换而来。造价结算鉴定的依据是完整的结算资料。结算资料不完整鉴定机构会倾向于不认定。如果合同中对竣工结算按照书面签证、变更进行结算有明确约定的,鉴定机构就按照合同约定进行工程量计算,并不按照工程实际做法或工程现场进行鉴定。

 

同时,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”主张以“实际发生的工程量”计量的,虽然不能提供书面材料,但要提供其他的相关证据进行佐证。鉴定机构应根据双方提供的证据、建筑工程的特点、现场勘测图及有关的记录综合判定。

 

三、鉴定意见可否直接作为判决或裁决的结论性意见

 

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定:“证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”

 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许。(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的; (二)鉴定程序严重违法的; (三)鉴定结论明显依据不足的; (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”

 

所以,鉴定意见只是证据的一种,需要当事人双方质证,对当事人一方不予认可的证据,必须由法院先行判断应否作为结算的依据。无异议后,可作为判决或裁决依据的结论性意见。

 

可以从以下几个方面对司法鉴定意见提出质证意见和异议:(1)审价鉴定的程序是否合法;(2)审价鉴定的范围;(3)审价鉴定的方法、程序及其依据;(4)施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。

 

对鉴定意见有异议,并符合法律规定的,可以申请重新鉴定。同时,要注意

 

1、法院或仲裁庭委托鉴定机构作出的司法鉴定意见,仅是诉讼证据之一,不具有可诉性。当事人对鉴定意见存在异议,直接向法院提起诉讼,请求确认鉴定意见无效的,不属于民事诉讼受案范围,应当依法裁定驳回起诉。

 

2、一审法院针对建设方和施工方就已完工程总造价、材料单价、不合格工程返修费用等事项产生的争议,基于当事人申请,分别委托鉴定机构进行鉴定,经一审人民法院组织质证后,当事人对鉴定意见仍有异议提起上诉,经二审庭审补充质证,当事人对鉴定意见没有提出充分的相反证据和反驳理由的,可以认定鉴定意见的证明力。 

 

四、建设工程司法鉴定费用由谁承担

 

司法鉴定费按照“谁主张,谁负担”的原则,一般由申请鉴定方在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。双方均要求鉴定的,双方各预付一半。

 

谁败诉、谁承担是诉讼费用承担的一般原则。是对败诉方消耗司法资源的一种制裁,是体现法律公平、公正的一个方面。因此,在最后的判决或裁决中,诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院或仲裁庭根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。同时,应注意

 

1、当事人一方申请鉴定,但未在限定期限内缴纳鉴定费,或接到通知后未参加鉴定程序或未对鉴定意见进行质证的,视为对鉴定请求的放弃,应承担举证不能的后果,人民法院有可能以当事人另一方所提供的证据作为确定工程款的依据。在一审中放弃鉴定请求的一方不得在二审中以此为由主张一审程序违法。

 

2、一审期间,当事人双方均申请鉴定,一方因未预交鉴定费,人民法院未支持其鉴定申请,而鉴定结论最终根据另一方的申请作出的。二审期间,一审时未预交鉴定费的一方仍然有权以一审时根据另一方申请作出的鉴定结论的依据明显不足为由申请重新鉴定


  来源:安理律师公众号   作者:任滢 北京安理律师事务所律师




 

 

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