【内容摘要】

基于建筑企业资质等级管理制度实践产生的诸多问题，结合我国建筑企业资质等级管理制度改革趋势，对实际施工人借用资质与发包方订立建设工程施工合同并组织施工，合同效力即使作否定性评价，但如实际施工人符合法定条件，其仍享有直接向发包人主张工程款的请求权。对承包人被强制执行，实际施工人能否请求排除承包人在发包人处到期债权的强制执行，因缺乏具体明确的规定指引，实践中或支持或否定、裁判结果不一，以至于相同或大体相似案件在不同地域存在着不同的裁判结论。本文在梳理此类纠纷正反两方面实践案例基础上，通过实证分析、规范检视、权源探究，提炼符合法理、事理、情理的一般性裁判规则，希冀为裁判此类案件提供些许裨益。

【裁判要旨】

通说认为，执行到期债权的权利基础系债权人代位权，即债权人直接代债务人向次债务人主张权利。对承包人未履行生效判决确定的义务，申请执行人请求执行承包人在发包人处享有的到期债权，其请求权基础为债权请求权。实际施工人作为利害关系人，对该到期债权所提异议，其请求权基础亦为债权请求权。基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十九条赋予利害关系人有权就此提出执行异议之诉，审查判断实际施工人能否排除强制执行，在原则把握上应以各方当事人对执行标的享有民事权益的实体性质、效力为基础，对各自依托的法律规范之间的层级关系、蕴含价值和立法目的等予以分析，并结合对执行标的具有的权利瑕疵负有过错、执行标的相关权利行使等具体情形，探寻确定各方对执行标的所享有的权利何者优先、何者劣后。

本案基于到期债权系殷某个人投资、组织施工所形成，款项性质系质保金，承包人对该债权形成无任何投入，到期债权依法不属承包人的责任财产，申请执行人对该到期债权不能形成合理信赖等，认定实际施工人殷某对该到期债权依法享有的权利优先，有权据此排除强制执行。

【相关法条】

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十四条　执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百零九条　案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

第四百九十九条　人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。

该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十五条　对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：

(一)已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；

(二)已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；

(三)银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际出资人账户名称判断；

(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；

(五)其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。

【案件索引】

一审：黑龙江省牡丹江市西安区人民法院(2020)黑1005民初80号民事判决(2020年8月17日)

二审：黑龙江省牡丹江市中级人民法院(2020)黑10民终958号民事判决(2020年11月16日)

再审：黑龙江省高级人民法院(2022)黑民再187号(2022年8月1日)

【基本案情】

李某向一审法院起诉请求：撤销牡丹江市西安区人民法院(以下简称西安区法院)(2019)黑1005执异11号执行裁定，恢复对某彩公司在某林土地中心未结算的工程款1191163.99元(以下简称诉争工程款)的执行。事实与理由：某彩公司与殷某恶意串通，虚假陈述殷某为实际施工人，阻碍李某实现债权。根据合同相对性原则，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人才能基于合同向相对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求，殷某无权请求排除执行，请求法院依法准许继续对诉争工程款的执行。

殷某辩称，2017年某林土地中心就“复兴村土地整治项目”进行公开招标，殷某以独立施工人身份承揽，依据施工合同约定，殷某已履行了合同义务并实际履行完成，某林土地中心未结算诉争工程款系殷某所有。

某彩公司辩称，其公司与殷某签订《工程包清工合同》，工程全部由殷某组织施工，其公司出借资质并收取管理费，未进行管理、施工和投入。

法院经审理查明：2018年1月11日，西安区法院作出民事判决：(1)圆通讲寺偿还李某借款本金并给付相应的利息；(2)某彩公司承担连带保证责任。该判决生效，李某申请强制执行。西安区法院于2019年7月4日裁定保全了某彩公司在某林土地中心的诉争工程款。殷某认为该笔款项属其个人所有，提出执行异议。西安区法院于2019年12月23日裁定中止执行。李某不服，遂提起本案诉讼。

另查明，2017年2月28日，某彩公司与殷某签订《工程包清工合同》，约定殷某挂靠某彩公司负责“复兴村土地整治项目”施工，工程款除交纳某彩公司挂靠费用外，均属殷某所有。殷某在该工程中属于独立的具体施工人，可使用某彩公司账户，建设单位工程款拨付、结算与某彩公司无关，项目盈亏由殷某自行承担。2019年7月12日，某彩公司出具《工程施工确认书》，主要内容为：确认案涉工程系殷某独立承揽并组织施工，独立承担责任。除交纳某彩公司挂靠费用外，工程款均属殷某。该项目约定工程造价为5487277元，审定工程造价为6128357.76元，已拨付4935193.77元，余1193163.99元未付。该项目于2019年6月25日通过验收，诉争工程款应属殷某所有，与某彩公司无关。

截至2018年9月13日，某林土地中心已拨付某彩公司除诉争工程款之外的工程款4935193.77元，该款由某彩公司分5次向殷某指定账户及个人拨付完毕。西安区法院执行裁定保全的某林土地中心未拨付的20%工程款1191163.99元，性质为工程质保金。项目工程于2019年6月25日竣工，按照施工合同约定，质保金应于2019年6月25日终检合格付10%、2020年6月25日合格一年后付10%。

【裁判结果】

西安区法院2020年8月17日作出(2020)黑1005民初80号民事判决：驳回李某的诉讼请求。案件受理费15520元，由李某负担。

李某不服上诉。牡丹江市中级人民法院于2020年11月16日作出(2020)黑10民终958号民事判决：(1)撤销一审判决；(2)准许执行诉争工程款1191163.99元。

殷某不服，向检察机关申诉。依检察机关抗诉，黑龙江省高级人民法院裁定提审本案，于2022年8月1日(2022)黑民再187号再审判决：(1)撤销二审判决；(2)维持一审判决。

【裁判理由】

法院生效判决认为：本案系李某申请执行、法院保全诉争工程款后，殷某提出异议所引发。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十九条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”“利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百三十四条规定处理”的规定，应作为执行异议之诉案件受理并作出裁判。对诉争工程款应否继续执行的裁判，需基于殷某对该款项是否享有实体权益、如享有实体权益能否排除执行而进行。具体分析评判如下。

(1)殷某对诉争工程款是否享有实体权益。依据《土地整治合同》《工程包清工合同》约定及殷某举示的采购建材及雇佣工人等证据，结合诉争工程款支付等事实，依法应当认定诉争工程由殷某实际投入并组织施工完成，某彩公司并未对诉争工程进行管理及投入。案涉工程虽系殷某借用某彩公司名义施工，不为法律所允许，但依法应认定殷某对诉争工程款享有实体权益。

(2)殷某对诉争工程款享有的实体权益能否排除强制执行。如前述，李某系以某彩公司债权人申请强制执行诉争工程款，而殷某系为实际施工人，对诉争工程款享有实体权益。二者衡量，对诉争工程款殷某所享有的权益更具优先性，有权据此排除执行。

其一，从权利形成基础看，建设工程价款是施工人将劳务、材料等投入建设工程中所获得的对价。对于案涉工程，某彩公司只收取管理费、并未参与实际施工，殷某系工程的实际投入方，诉争工程款债权的形成主要源于殷某的实际施工行为。

其二，从款项最终归属看，与某彩公司相较，殷某基于实际施工行为形成的工程款债权更具终局性。某彩公司对诉争工程款处于转收、转交地位，殷某则享有最终权利、依法应被认定为诉争工程款的实际权利人。

其三，从享有合理信赖看，殷某、李某所享有的请求权基础虽均为债权请求权，但因殷某为实际施工人，就诉争工程款的请求权更具直接性、针对性、终局性，尤其是诉争工程款中大部为已物化的建设材料费用和施工劳动报酬，故殷某对诉争工程款所享有的法益优先。

其四，从执行与否效果看，因某彩公司对诉争工程没有任何投入，诉争工程款依法不应认定为某彩公司的责任财产。故确定由实际权利人殷某享有，未损害基于另案申请执行的李某的合法权益。反之，如将诉争工程款予以强制执行，则无因由地增加了某彩公司的责任财产范围，不当损害了实际权利人殷某的合法权益。

【案例注解】

“实际施工人”并非法律层面上的概念，系于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2004〕14号)正式提出，一般包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人，以及不具备相应资质而借用有资质的建筑企业名义与发包人订立施工合同的企业或个人三类。本案审理焦点在于：实际施工人能否排除承包人在发包人处到期债权的强制执行。

一、实证分析：实际施工人能否排除承包人在发包人处到期债权强制执行的裁判差别

通过在中国裁判文书网输入关键词“实际施工人”“执行异议之诉”检索，对高级法院、最高人民法院具有代表性的裁判文书分析发现，此类案件缺乏统一、具体的裁判规则。

(一)判定实际施工人不能阻却执行的案例

(1)最高人民法院裁判主要有：《最高人民法院公报》2017年第2期“李某国与孟某生、长春某建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案”、最高人民法院(2020)最高法民申3455号、最高人民法院(2021)最高法民申5471号等案裁判文书。主要理由为：一是内部约定不具有外部对抗效力。即使挂靠人与被挂靠人约定工程款归属挂靠人，实际履行也系款项直接拨付被挂靠人，但因有关约定系内部约定，不具有对抗外部的效力，不能据此排除执行。二是请求权是否具有瑕疵之比较。执行债权请求权的基础无瑕疵，且经生效裁判确认；而反观实际施工人的请求权基础，系借用资质之名行承揽工程获利之实。挂靠及施工合同均属无效，不具备应被优先保护的顺序。三是维系对既有规则的尊重。法律规则是立法机关综合衡量之后确立的价值评判标准，理应成为司法实践具有普适效力的规则，成为司法者在除非法律有特别规定之外要始终坚守的信条、不受某些特殊情况或者既定事实影响的准则。四是发挥法律价值的引导。遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担风险。

(2)高级人民法院裁判主要有：湖北省高级人民法院(2018)鄂民终40号民事判决书、四川省高级人民法院(2019)川民再671号民事判决书、天津市高级人民法院(2019)津民申498号民事判决书、四川省高级人民法院(2020)川民申5859号民事判决书等，以及四川省高级人民法院(2020)川民终1557号“田某申请执行异议之诉案”等。除上述理由之外，未支持的理由还有：一是因借用资质行为违反建筑法第二十六条的禁止性规定而无效，且以承包人名义与发包人签订施工合同，意味着实际施工人遵从合同的相对性，有可能面临承包人被执行的而拿不到工程款风险。二是建设工程款即一定数量的货币，按照“占有即所有”的原则，当该一定数量的货币进入债权人账户后，则成为现实的物权，推定为归谁所有。三是案涉款项不属于农民工工资，应作为农民工劳务工资给予特殊保障没有事实和法律依据。

(二)判定实际施工人可以阻却执行的案例

此类案例的裁判理由可归结为以下三类。

(1)最高人民法院(2019)最高法民申2147号民事判决书、最高人民法院(2021)最高法民申4150号民事判决书的裁判文书观点。首先，在发包人明知实际施工人借用资质施工的情况下，案涉工程施工合同虽以承包人名义与发包人签订，但该合同因系当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为而无效，承包人并非案涉债权的实际权利人。其次，借用资质的实际施工人与发包人有直接的建设工程施工合同法律关系，其工程债权具备优先性，能够排除承包人其他债权人申请的强制执行。最后，法律虽然禁止借用资质承揽建设工程，但借用资质一方在其施工的建设工程符合法定条件的情况下仍有权获得建设工程价款。

(2)最高人民法院(2021)最高法民申5771号民事判决书观点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条规定，基于保护处于弱势地位的建筑工人的权益，突破债的相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利。案涉工程已竣工验收合格，实际施工人提交的证据能够证明其有权向发包人主张的工程款债权数额能覆盖执行工程款债权，对实际施工人的诉讼请求予以支持。

(3)江苏省高级人民法院(2018)苏民终1178号、江苏省高级人民法院(2020)苏民终143号、四川省高级人民法院(2021)川民再51号等案件裁判文书观点。第一，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，在实际施工人、发包人与承包人之间形成了参照合同约定支付工程款的债权债务关系。第二，依照约定，承包人并不享有工程款的最终权利。

二、规范检视：实际施工人请求排除发包人欠付承包人的到期工程款强制执行的异议能否成立，缺乏具体的审查规则

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十九条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”“利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百三十四条规定处理。”实际施工人若认为发包人欠付承包人的工程款系其所有，当属“利害关系人”，有权提出执行异议进而提起执行异议之诉。实际施工人请求排除执行大多基于承包人对到期债权不享有所有权，其为到期债权的实际权利人。

判断实际施工人能否排除强制执行，仍应回至《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的基本规则来审查判断。然现行法律、司法解释对案外人执行异议之诉的规定较为原则，尤其是对何为“足以排除强制执行的民事权益”的类型、范围及条件相关规定寥寥，案件审理一般参照适用于执行程序的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等司法解释。本文所涉问题，除参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断……其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”外，并无其他更为直接具体的相关规定指引，以致实践中缺乏统一的裁判原则，相同或相似案件在不同地域裁判结果并不相同。

对于这一问题，部分高级人民法院从统一本省法律适用的角度进行了规范。例如，江苏省高级人民法院根据实际施工人与承包人之间的关系不同分别加以规定，对于挂靠关系的实际施工人主张排除工程款执行的不予支持，而对其他关系的实际施工人主张排除到期工程款的执行的在符合条件的情况的予以支持，在该省范围内为这一问题的统一处理提供了较为明确的规范指引。而江西省高级人民法院在《关于执行异议之诉案件的审理指南》第三十六条则规定，“人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，不予支持”，对这一问题则持否定态度。

三、权源探究：符合条件的实际施工人对发包人欠付承包人的工程款享有实体权益

通说认为，执行到期债权的实体权利基础系债权人代位权，即债权人直接代债务人向次债务人主张权利。实际施工人欲排除承包人在发包人处到期债权的执行，既要对执行债权享有实体权利，也要有提起执行异议之诉应具有的诉之利益，此系此类案件能够成为执行异议之诉审理范畴的前提和基础。

(一)符合条件的转包、违法分包情形下的实际施工人对发包人直接的工程款请求权

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，转包、违法分包情形下的实际施工人有权向发包人主张支付工程款，发包人欠付工程款，在欠付范围可直接对实际施工人承担责任。此时，若不存在工程款被保全查封等外部因素介入，相应工程款债权应归属于实际施工人。

(二)符合条件的挂靠或借用资质的实际施工人对发包人亦享有直接的工程款请求权

对无资质的企业或个人借用有资质的建筑企业承揽工程施工，应依据发包人订立合同是否秉持善意、是否明知借用资质事实等衡量合同效力。

第一，如发包人在订立协议时不知晓借用资质事实，有理由相信承包人就是实际工程施工人，则双方所签订协议直接约束发包人和承包人，此时借用资质的实际施工人和承包人之间可能形成违法转包关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条主张权利。于此情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定，实际施工人也可以通过代位权向发包人主张责任。

第二，如发包人在订立协议时知晓借用资质事实，则借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权直接请求发包人参照合同关于支付工程价款的约定折价补偿。

四、裁判思路：实际施工人排除强制执行之异议能否成立的审查路径

一般来说，应围绕以下要素，依次审查评判实际施工人之异议能否成立。

(一)审查执行标的物是否已经属于执行异议之诉案件范围

发包人欠付的工程款已届清偿期，发包人对欠付工程款给付不持异议，以及到期债权已被采取查封保全措施，利害关系人所提异议执行已予处理，为当事人、利害关系人进而提出执行异议之诉的前置条件。同时，因建设工程款为货币，按“占有即所有”原则，如其进入承包人账户，即推定为归承包人所有。依《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，银行存款应按照金融机构登记的账户名称判断。但也应按照该条确定的“以形式审查为原则，实质审查为例外”的案外人异议审查规则，一般根据登记表征来判断权属，但若该账户存在使用上的专有属性，亦对实际施工人提供相应证明财产权属或者为实际权利人的相关证据进行实质审查，以纠正因“表面权利判断规则”可能带来的执行错误。

(二)审查执行标的物是否属于被执行人的责任财产

需要明确，强制执行应以执行标的物依法属于被执行人的责任财产为原则。执行异议之诉作为排除不当执行的诉讼制度，衡量判断案外人异议是否成立、能否排除执行，其重要方面应围绕着诉争执行标的物是否归属被执行人的责任财产而展开。且在特殊情形下，即使案外人不能证明执行标的物为其所有或者享有合法权益，也不能当然反向推定、认定即为被执行人所有。故而，在案外人对承包人在发包人处到期债权提出异议引发的执行异议之诉案件，判断执行应否继续，既取决于承包人对该到期债权是否享有实体权利，也取决于执行标的物是否属于被执行人责任财产。

第一，若有生效裁判已经认定诉争款项为被执行人的责任财产，此时因有生效判决已经确认诉争款项归属，实际施工人则不能在执行异议之诉中请求排除强制执行。实际施工人对工程款的权利，最有效的实现方式是在当时承包人起诉发包人给付工程款诉讼中，申请作为第三人参加诉讼来实现。但因此时该诉讼已有结论，实际施工人唯有向承包人另行提起工程款给付之诉寻求救济。

第二，在发包人明知承包人并非施工合同权利享有者和义务承担者情况下，一般应认定实际施工人有权排除执行。一种表现为，工程施工合同虽以承包人名义与发包人签订，但该合同因系当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为而无效，承包人并非建设工程款债权的实际权利人，诉争工程款不应被认定为其责任财产而继续执行。另一种表现为，实际施工合同履行中，发包人明知实际施工人的存在，对其地位予以认可，甚至是存在直接工程款的结算关系，此时真实的施工合同关系存在于发包人和实际施工人之间。若实际施工人提供施工合同、转账凭证、收条等证据证实其对工程的投入情况，作为投入对价的工程款应由其享有，而非承包人的责任财产，亦能排除执行。

(三)不符合前述情形，应通过实质审查对权利优劣予以比较

若不符合前述情形，针对实际施工人作为利害关系人所提的执行异议，亦应当进行实质审查，据此确定应否继续执行。此时，申请执行人系以承包人债权人身份申请强制执行诉争工程款，权利来源基础为债权请求权；而实际施工人对诉争工程款享有实体权益，其权利来源基础亦为债权请求权。判断实际施工人能否排除承包人在发包人处到期债权的强制执行，在原则把握上应以各方当事人对执行标的享有民事权益的实体性质、效力为基础，对各自依托的法律规范之间的层级关系、蕴含价值和立法目的等予以分析，并结合对执行标的具有的权利瑕疵负有过错、执行标的相关权利行使等具体情形，探寻确定各方对执行标的所享有的权利何者优先、何者劣后。具体到本案，基于以下原因最终支持实际施工人排除强制执行的请求：(1)从权利形成基础看，诉争工程款债权的形成主要源于殷某的实际施工行为。(2)从款项最终归属看，承包人对诉争工程款处于转收、转交地位，而实际施工人则享有最终权利，为诉争工程款的实际权利人。(3)从合理信赖来看，实际施工人就案涉工程享有最终的建设工程价款请求权，该请求权更具直接性、针对性、终局性，尤其是诉争工程款中大部分已物化的建设材料费用和施工劳动报酬，对诉争工程款所享有的法益优先，理应排除强制执行。(4)从执行效果看，因承包人对工程没有任何投入，确定诉争工程款由实际施工人享有，未损害申请执行人的合法权益；反之，如将诉争工程款予以强制执行，则无因由地增加了承包人的责任财产范围，不当损害了实际施工人的合法权益。