原创：律师与行政不作为案件的实务探讨
引言：近年来，因行政不作为引起的行政争议越来越成为一个法律热点，如河北农民诉卫生部立法不作为案，立人集团非法集资受害人诉政府不作为案等。由于行政不作为是行政行为中的一种特殊形式，有其独特的法律特征及认定标准，故在理论和实务中均出现了较多的争议和难点。本文试图从律师代理行政不作为案件的实务出发，就有关热点和难点问题作一探讨，虽为一砖，但愿引玉。
关于行政不作为的概念，目前学术界有多种观点，反映了对行政不作为内涵的不同理解。为有利于律师在实务中准确把握，现将有代表性的几种观点列举并作简要分析。
观点一：行政不作为是指行政主体应当履行也可能履行相应的法定职责，但不履行的行为。这一定义将行政主体应履行的义务限定于“法定职责”。但“法定职责”既包括作为也包括不作为。如果行政主体不履行的是法定的“不作为”，也就是说法律禁止作的事情他作了，这就变成了行政主体的“行政越权”。显然，行政越权行为并不等同于行政不作为。
观点二：行政不作为是指行政主体违反其所负有的法定作为义务的行为。这一定义过于简单，使滥用职权等违法行为也包括在内。显然，滥用职权行为并不是行政不作为。
观点三：行政不作为是指行政主体负有实施某方面有法律效果的积极作为的义务，在无法定理由的情况下，拖延或者拒绝作出相应的义务。这一定义存在两个问题。一是“无法定理由”与“可能履行法定义务”两者含义不同，有些时候虽然法律没有规定，但客观上行政主体不能履行或可以拖延履行某种义务。二是“拒绝作出义务”包括程序上的拒绝，也包括实体上的拒绝。如果是实体上的拒绝，其本身也是一种履行法定职责的方式。当拒绝履行义务对的时候，其实也是一种作为。只有当拒绝履行义务错的时候，才是不作为。而在“对”与“错”未确定的情况下，一般应视为一种“作为”。
通过对以上三种观点的分析，笔者认为，较为准确的行政不作为的定义应该是：行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性，而在程序上逾期不为的行为。
根据行政不作为的概念，可以得出其具有以下法律特征：
1、行政不作为的实施者是行政主体。行政主体包括行政机关及法律、法规授权的组织。其它任何组织及个人都不是行政不作为的主体。
2、行政不作为主要是违反了法定的作为义务。这里的“法”主要指的是法律、法规、规章，其它规范性文件是否包括应作具体分析。同时这里违反的必须是“作为义务”，违反“不作为义务”的不是行政不作为。（如观点一所述）
3、行政不作为中行政主体应当履行的法定作为义务应该是有可能履行的，不可能履行的义务则不包括。如警察接到报警前往犯罪现场，在正常到达现场的过程中犯罪分子已实施完毕犯罪行为，则警察不应对犯罪后果承担不作为的责任。
4、行政不作为的外在表现形式是在程序上逾期不为。实体上的不作为在“对”与“错”未定的情况下应视为一种“为”。（见观点三所述）。需要指出的是，这里“程序上逾期不为”应指逾期没有作出实质性结论。在有些情况下，行政主体也可能已经进入行政作为程序并有所作为。如工商管理机关接受了行政相对人的设立企业申请，并进行了必要的调查和审核。但只要该工商管理机关逾期没有作出准予登记或不予登记的结论，就构成行政不作为。
1、按照行政不作为侵犯的客体不同，可分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。前者如城管部门对占道经营行为视而不见不予治理，后者如卫生行政管理部门对某人申请设立医疗机构的申请不予答复。
2、按照行政不作为的对象不同，可分为具体的行政不作为和抽象的行政不作为。前者是针对特定的人或事作出的行政不作为，只对特定的对象产生法律后果。后者是针对不特定的人或事作出的不作为，是具有普遍意义的行政不作为，有可能对任何人产生法律后果，如立法领域的行政不作为。
3、按照产生义务的根据不同，可分为未依申请行为的不作为和未依职权行为的不作为。前者产生义务的依据是行政相对人的申请行为，后者产生义务的依据是法定的职权行为。
1、行政诉讼。即通过向人民法院提起行政诉讼的方式解决行政不作为争议。
2、行政复议。即根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，就行政不作为争议向复议机关提起复议申请以求解决。
3、主管行政机关解决。这里指的是行政复议机关以外的行政机关基于自己的职权解决行政不作为争议。如各级人民政府指令下级人民政府依法为相对人解决有关问题等。
4、权力机关解决。权力机关解决行政不作为争议一般只限于抽象的行政不作为，且依据的是其特有的法律监督权。对具体行政不作为的监督实践中虽有但不普遍。尤其是目前其监督的方式及范围没有形成一套完整的制度，所以随意性较大。
5、其他途径。包括信访及舆论监督。这些虽不是法律途径，但在律师实务中也能发挥一定的作用。
在以上几种救济途径中，律师经常使用的途径主要是行政诉讼和行政复议。当然，对其它几种救济途径的作用也不能轻视。但本文限于篇幅，只对前两种救济途径作进一步的探讨。
1、通过行政诉讼的救济范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款（四）、（五）、（六）项规定：公民、法人和其他组织对以下三种行政不作为可以提起诉讼：（1）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的；（2）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；（3）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。另外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款，进一步扩大了行政诉讼的受案范围，即所有行政不作为除了该条第二款规定的几种除外情形外，均可成为行政诉讼的救济范围。
2、通过行政复议的救济范围。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条（八）、（九）、（十）项规定，公民、法人或其它组织对以下行政不作为行为可以提起行政复议申请：（1）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的；(2)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的；（3）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。另外，该法第七条还规定了行政相对人可以对部分抽象行政行为提起行政复议的范围，包括：（1）国务院各部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（3）乡、镇人民政府的规定。
3、通过行政赔偿的救济范围。行政赔偿解决的是行政不作为给相对人造成的人身、财产方面的损失，由国家承担赔偿责任的问题。根据《国家赔偿法》第二条：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其它组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。显然，该条所说的“违法行使职权”既包括作为也包括不作为。
根据行政不作为的概念及其特征，认定行政不作为成立主要应从以下几个方面入手：
1、看行政主体是否存在不作为。即针对行政相对人的申请或者一定的法律事实发生，行政主体是否在法定期限内或者合理期限内作出了实质性结论。关于法定期限问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条规定：行政机关在接到申请之日起六十日不履行的，行政相对人可以向人民法院起诉。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。该条第二款又规定：在紧急情况下，行政相对人向行政机关请求履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。
2、看行政主体不作为是否有客观上不能为的理由。即审查行政主体是否存在因不可抗力、紧急避险及意外事件而不能为。在有些情况下，行政相对人的承诺也可以成为行政主体的免责条件。如相对人同意行政主体延期作出行政行为。
3、看行政主体有无法定的作为义务。一般来讲，法定的作为义务应从法律、法规和规章的规定。其它规范性文件作为法定义务的来源，应当审查其是否与法律、法规和规章有所抵触。无抵触时方可适用。另外，在有些情况下，具体行政行为本身也可以创设义务，如通过行政合同，通过上级行政机关的指令，通过行政主体的承诺等。还有，因行政侵权行为而产生的救济、补救义务也应是法定行政作为的义务。如因行政不作为导致他人身体受伤害时，对他人进行及时救治的义务。
关于行政不作为的举证责任分配。首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。可见，行政不作为的举证责任依照法定应为行政主体承担。其次，由于行政不作为的消极性特点，即行政主体对其履行法定义务客观上表现为拒绝履行或拖延履行，故对其不作为的事实，行政相对人也有责任予以证明。而且，人民法院对行政不作为案件的立案有一个先行审查的程序，这也要求相对人举证程序性事实以证明符合立案的条件。对于行政相对人需要举证的范围，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条对具体行政行为的救济方式作出了规定，其中适用于行政不作为的方式有：
1、责令履行。即在有履行必要及可能性的情况下，复议机关或人民法院可以责令行政主体在一定的期限内履行法定义务。但责令履行何种具体义务，一般不应由复议机关或人民法院决定。因为行政主体具有相对独立的行政执法权和自由裁量权，复议机关或人民法院对具体行政行为审查的内容是其合法性与否，故不能以合法性审查代替行政执法。
2、确认违法。即在无履行必要及可能性的情况下，复议机关或人民法院可以确认行政不作为行为违法。当然，确认违法后，如行政不作为给相对人造成损失的，还应进行赔偿。
3、赔偿损失。即行政不作为行为给相对人造成了损失，在给予相对人“责令履行”或“确认违法”方式的救济以后，复议机关或人民法院还可以责令行政主体给予相对人赔偿损失。当然，责令赔偿一般也需要相对人提出此项请求。
结语：律师办理行政不作为引起的行政争议案件，关键是要正确理解行政不作为的内涵和特征，灵活运用行政不作为的救济途径，准确提出行政不作为案件的诉求及证据。随着我国依法行政战略的实施，由行政不作为引起的行政争议会越来越多，纳入律师业务范围内的这类争议也会越来越多。因此，加强行政不作为案件律师实务方面的研讨，是时代对我们的要求，也是依法行政对我们的要求。
（注：本文首发于2012年《北京律师》及中国人民大学律师学院网，部分法条已发生变化，但文中观点目前仍然适用）
作者简介：陈建新 大沧海律师事务所北京分所、北京和铭律师事务所律师，中华全国律师协会行政法专业委员会委员
