原创：黑白合同审判规则与解读
发布时间：
2017-01-04 17:59
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《招标投标法》第46条、第47条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”据此，中标合同必须符合招标文件和中标人的投标文件，依法必须进行招标项目的中标合同还应履行备案手续。
在黑白合同的语境下，备案的中标合同被称为白合同，另行签订的背离中标合同实质性内容的合同被称为黑合同。产生纠纷后，究竟应当以那一份合同作为结算依据，对当事人的利益影响极大。
相关规范：
《最高法院施工合同司法解释》
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《2011年民事审判会议纪要》
23、招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
《第八次民商事审判会议纪要》
48、要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。
49 、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。
《北京高院施工合同问题解答》
15、“黑白合同”中如何结算工程价款？
法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
《四川高院施工合同问题解答》
20.当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效的，如何结算工程价款？
当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，但工程经竣工验收合格，当事人请求按照合同约定结算工程款，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。不能确定实际履行合同的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
《浙江高院民一庭施工合同问题解答》
十六、对“黑白合同”如何结算？
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
《湖北高院民事审判会议纪要》
35、经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份实质性内容不一致合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。
必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的“黑白合同”均无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：
（1）“黑白合同”中对工程结算方式约定一致的，按合同约定结算工程价款；
（2）“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的，参照“白合同”的约定结算工程价款，“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。
恶意串标、虚假招标情节严重的，人民法院可酌情予以民事制裁。
工程不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。
相关规则解读
上述规范构建了黑白合同纠纷的裁判规则：
1、对《最高法院施工合同司法解释》第21条不能绝对化理解，简单地认为黑白合同一律将白合同（中标合同）作为工程结算的依据。适用《最高法院施工合同司法解释》第21条的前提是中标合同应当是中标有效，且不存在《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条规定的中标无效的情形。中标无效的情形具体包括：招标代理机构违反《招标投标法》规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，响中标结果的；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。施工合同备案是招标人向行政监督部门书面报告招标投标情况，属于行政管理的范畴，未履行备案手续不影响中标合同的效力。
2、根据《最高法院施工合同司法解释》第21条，实质性内容的判定分为两个层次：首先是判断什么是实质性条款，通常认为价款、质量、工期条款为施工合同的实质性内容。其次是这些条款内容的变更程度是否达到“背离”程度，即《2011年民事审判会议纪要》所称的“以明显高于市场价格购买承建房产”，以及《第八次民商事审判会议纪要》所称的“合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的”。
3、《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定旨在规范招标投标活动，禁止招标投标当事人串通投标、损坏其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为，规制的交易阶段主要是招投标阶段及施工前期，但对于施工合同履行过程中因规划调整、设计变更引起的工程变更，司法机关应当遵守施工合同履行的实际情况及当事人真实意思表示，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
4、当事人有证据证明中标合同存在《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条规定的情形，中标合同与其他合同均未无效合同，根据《最高法院施工合同司法解释》第2条，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。不能确定实际履行合同的，根据《最高法院施工合同司法解释》第16条第2款，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。根据《湖北高院民事审判会议纪要》第35条提及的“黑白合同结算价款之间差价作为损失，根据责任大小进行分担”观点，最终结果是发包人取得合格工程却少付工程款，与《最高法院施工合同司法解释》第2条处理无效合同工程款的思路不符，故本书不表赞成。
5、非必须招标的施工项目，当事人自愿依法进行招标投标，当事人又另行订立实质性内容与中标合同不同的施工合同，是否适用《最高法院施工合同司法解释》第21条？有观点认为，法律规定某些建设工程项目属于必须招标项目，是公权力对私法关系的介入，其目的在于维护公共利益，而对于非必须招标项目，由于其不涉及公共利益，只关系到合同当事人的利益，应当尊重当事人的真实意思表示，因此，对于非必须招标项目，如果当事人自愿进行招投标且将中标合同进行备案，又另行订立与中标备案合同实质性内容不同的合同，还是应当以当事人实际履行的合同作为工程款结算依据。本书认为，既然当事人选择招标投标，就应当遵守《招标投标法》的相关规则，应当以中标合同作为结算依据。
（文/北京和铭律师事务所邢万兵 原创文章 转载注明出处）
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