提出问题：
名为劳务分包合同、实为工程分包合同，结算依据如何确定？实际施工人为不具备资质的个人，涉案合同无效，发包人主张扣除企业管理费、规费、利润、税金，能否支持？
典型案例：最高人民法院（2021）最高法民终412号判决
裁判规则：
争议焦点一：结算依据问题
虽然潘某进借用河南忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订了《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但从潘某进每月向中铁十二局二公司报送的人工作业已完工程数量计算表及计价数量表，以及从中铁十二局二公司同意折价购买潘某进的机械设备的事实，能够认定中铁十二局二公司认可潘某进在施工过程中提供了机械设备。可见中铁十二局二公司是将成贵铁路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米标段工程交由潘某进承接，并非仅将前述工程中的劳务作业部分交由潘某进完成。
鉴于潘某进与中铁十二局二公司之间形成的是事实上的建设工程分包合同，参照双方约定计算工程价款的基础不存在，且双方当事人无法达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本院认为，铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘某进已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映潘某进在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。故一审法院采信华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程价款并无不当，应当予以确认。
争议焦点二：间接费扣除问题
华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书载明，间接费868，820元包括了企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘某进在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘某进应得工程价款中扣除。
规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘某进组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘某进承担，故规费不应从潘某进应得工程价款中扣除。
至于利润，作为施工方的潘某进，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在潘某进完成的工程不存在质量问题的情况下，中铁十二局二公司的合同目的已实现，利润是潘某进理应获得的相应对价，如将该部分利润留给中铁十二局二公司，则基于同样一份无效合同，中铁十二局二公司将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，故利润亦不应从潘某进应得工程价款中扣除。
营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，中铁十二局二公司并非提供应税劳务的单位，中铁十二局二公司上诉主张由其在当地税务局缴纳，但并未提供证据证明。
综上，中铁十二局二公司关于间接费、营业税应从潘某进应得工程价款中予以扣除的上诉理由不能成立。
和铭律师分析：
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第12条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》（京建发〔2011〕130号）第9条规定：“除小型机具和辅料之外，总承包单位、专业承包单位将与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购发包给劳务分包单位的，按照《建设工程质量管理条例》关于违法分包工程的规定处罚；因上述行为导致劳务分包合同价款结算争议，或者引发群体性事件的，由总承包单位、专业承包单位承担主要责任。”据此，劳务分包的承包范围是劳务作业、小型机具、辅料，如果承包范围包括主材、大型机械、周转性材料，属于工程分包。名为劳务分包，实为工程分包，构成违法分包。
民事审判与行政执法的理念和边界不同，违法分包行为由建设行政主管机关根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》处以行政处罚，但是民事审判旨在解决民事纠纷，基于合同履行的客观事实，参照合同约定的计价标准或方法进行处理。
涉案合同名为《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但是实际履行内容包括大型机械的采购与使用行为，且月工程量报表显示，实际施工人申报的款项是工程款，而非劳务费，据此判断，涉案合同名为劳务分包，实为工程分包。
法官形成内心确认后，同意造价鉴定机构出具选择性造价意见。造价鉴定结果：（1）按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算，工程造价为4,302,375元；（2）按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算，工程造价为6,315,376元。二者相差200万元，发包人主张采信前者，实际施工人潘某主张采信后者。涉案合同为工程分包合同，当事人未约定工程分包的价格，且不能达成一致意见，《民法典》511条第2项（原合同法第62条第2项）规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”涉案工程为铁路工程，应当根据铁路定额确定工程造价，故人民法院采信后一个鉴定意见。
根据住房城乡建设部、财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号），企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。两项费用均属于工程造价的组成部分。实际施工人为不具备施工资质的个人，这两项费用应否计入工程造价？存在较大争议。本案判决将企业管理费、规费计入工程造价。笔者认为，《建筑安装工程费用项目组成》设定的工程承包人是一个具备施工企业资质的建筑企业，如果实际施工人是不具备施工企业资质的个人，不应当将与建筑企业相关的企业管理费、规费计入工程造价；其次，人民法院并未适用合同约定的计价方法，而是根据市场定额确定涉案工程价款，既然不适用合同约定，则不存在发包人违反合同约定、额外获取利益的情形。据此，两项费用不应计入造价，从而体现有效合同与无效合同的区别。（文/北京和铭律师事务所）
