实际施工人制度最早规定在最高人民法院2004年10月25日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，实际施工人制度对于解决一揽子发包人、承包人、实际施工人之间纠纷，对于督促发包人及时完成结算都具有积极意义。然而，实际施工人制度也带来一系列危害。一是有效合同遵守合同相对性，而实际施工人却可以突破合同相对性，层层向上追溯，实际施工人可以从违法行为中获益，该制度有鼓励违法之嫌；二是实际施工人范围泛滥化，导致上游承包人、发包人陷入累讼，施工合同约定的结算条件与付款条件被严重打破，扩大了发包人的举证责任；三是判决结果多元化，没有稳定成熟的裁判规则，法官自由裁量权过大。

经过20年司法实践的检验，笔者认为实际施工人制度应当重构，为此，笔者提出以下意见。

一、实际施工人制度与建筑工人工资

实际施工人制度产生的背景是解决建筑工人工资，以解决建筑工人工资的名义，实际施工人制度存在了近二十年。迟来的正义不是真正的正义，国家建立了劳动监察、劳动仲裁制度，恶意拖欠劳动报酬已经入刑，建筑工人工资通过这些途径可以便捷解决。通过实际施工人制度解决建筑工人工资，不是最佳路径。

二、实际施工人制度一分为二
挂靠、转包与违法分包，三者的构造不同，故实际施工人制度应当一分为二。挂靠情形下，存在实际施工人与名义施工人之分离，实际施工人与发包人之间存在事实合同关系，需要解决是实际施工人如何基于事实合同以自己名义向发包人主张权利的问题。转包与违法分包情形下，不存在名与实的分离，需要解决是转承包人、违法分承包人向承包人主张权利之同时，如何向与其没有合同关系的发包人主张权利，从而解决连环拖欠的问题。

三、挂靠人向发包人主权权利的请求权基础
2022年1月7日最高人民法院民一庭公众号上刊登民一庭法官会议纪要，该会议纪要指出：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”这代表最高人民法院民一庭的最新观点，也是主流裁判观点，发包人知道或应当知道挂靠施工，挂靠人可以基于事实合同关系向发包人主张权利。

然而，很多情况下发包人对挂靠并不知情，挂靠人向发包人主张权利的请求权基础是什么？法官会议并未回答这一问题。《施工合同司法解释一》理解与适用一书给出的答案是：“实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑企业名义并不知情。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不宜区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。”即不能认定为挂靠的，可以认定为转包，根据《施工合同司法解释一》第43条第2款，判决发包人在拖欠工程款的范围内对挂靠人承担责任。

笔者认为，发包人对挂靠施工不知情，挂靠人越过被挂靠人直接向发包人主张权利，涉及各方当事人利益平衡问题。首先，挂靠人应当证明实际施工、工程质量合格、发包人接受工程等基本事实，这是挂靠人主张权利的事实基础。其次，挂靠人应当证明直接主张权利具有正当性，例如《北京高院解答》第20条规定“不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。”被挂靠人怠于主张权利、下落不明、宣告破产，挂靠人以自己名义向发包人主张权利具有正当性。再次，应当充分考虑被挂靠人的利益，部分案件中被挂靠人明确表示不向发包人主张工程款，且同意挂靠人的主张，说明被挂靠人对自身权利进行了处分，此时，应当支持挂靠人的主张。个别案件中，挂靠人和被挂靠人同时提出工程款主张，人民法院综合双方证据，能够认定挂靠人是实际施工人的，应当判决发包人向挂靠人支付工程款，同时判决驳回被挂靠人的诉讼请求。最后，挂靠发生在挂靠人与被挂靠人之间，发包人是否知情，并不影响认定挂靠，发包人对转包、违法分包不知情，并不影响其根据《施工合同司法解释一》第43条第2款对实际施工人承担责任，同理，发包人对挂靠是否知情，不影响挂靠关系的认定，支付工程款是发包人的合同义务，发包人向挂靠人支付工程款并不损害其利益，没有加重其履行负担。

当然，发包人对被挂靠人的抗辩，仍可以对挂靠人主张，例如，发包人对挂靠事实不知情，与被挂靠人签订了结算协议，此时应当保护发包人的信赖利益，挂靠人请求确认结算协议无效，请求重新结算的，不予支持。

简言之，人民法院应当根据施工合同的履行情况，综合平衡各方当事人的利益，允许挂靠人向发包人主张权利。制定实际施工人制度的初衷就是突破合同相对性，打破名和实的藩篱，解决连环拖欠问题，如果仍然固守合同相对性，等于否定了实际施工人制度。

四、挂靠人是否享有优先受偿权
《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”挂靠人可以据此规定向发包人主张权利。人民法院判决发包人向挂靠人支付工程价款，是否也应当判决挂靠人享有优先受偿权？有两种裁判观点。

不支持的理由是：挂靠或借用资质的施工人虽然可能承包全部工程，但与发包人之间并无直接的合同关系，只能以出借人或被挂靠人名义订立合同并履行合同，如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质管理。支持的理由是：优先受偿权不应与工程款债权分离而单独存着，挂靠人取得工程款债权的同时也应当享有优先受偿权；挂靠人投入了资金、人力、材料，其获得的工程价款也涉及建筑工人工资，从立法目的出发，应当肯定挂靠人享有优先受偿权。

笔者同意后一种观点，从立法目的与价值判断的角度出发，人民法院支持了挂靠人工程款请求，对优先受偿权请求也应当予以支持。（文/北京和铭律师事务所邢万兵，原创文章，转载注明出处）