案例：中兴建设有限公司、新疆秀天房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

上诉人/原审原告/承包人：中兴建设有限公司（简称“中兴建设公司”）

被上诉人/原审被告/发包人：新疆秀天房地产开发有限责任公司（简称“秀天房地产公司”）

一审：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初53号判决

二审：最高人民法院（2020）最高法民终547号判决

争议焦点之一：关于合同是否应予解除的问题

上述条款虽然约定了秀天房地产公司付款的条件和程序，但秀天房地产公司与中兴建设公司均不能提供证据证实双方严格按照上述付款条款各自履行了义务。中兴建设公司以秀天房地产公司不能按约支付工程款构成违约，要求解除案涉合同的诉讼理由证据不足，一审法院不予支持。

但鉴于：（一）根据中兴建设公司已完成工程量和工程造价金额，秀天房地产公司确欠付中兴建设公司工程款。（二）案涉工程已停工多年，案涉合同已无法继续履行。（三）根据秀天房地产公司目前的经营状况，已不具备正常经营能力，即便中兴建设公司按约完成全部工程，秀天房地产公司亦不能按合同约定履行支付相应工程款的主要合同义务。（四）秀天房地产公司虽不同意中兴建设公司解除合同的理由，但亦认可案涉合同已无法继续履行。

基于以上考量，一审法院判令解除中兴建设公司与秀天房地产公司签订的《施工承包补充协议》《建设工程施工合同》。

争议焦点之二：关于鉴定意见争议造价

中兴建设公司上诉认为应当计入工程造价的鉴定意见争议造价为：1.马凳筋和对拉螺杆争议造价340051.89元；2.土方清运及换填造价641773.97元；3.回填土外运3km及回运3km造价906534.49元。

根据鉴定意见，中兴建设公司对于上述第1项和第2项争议造价提供了工程联系单、地基换填资料复印件，未提供原件，且上述施工资料中无各单位盖章，其中板内马凳筋系隐蔽工程，现场无法核实；中兴建设公司对第3项争议造价未提供相应施工资料，双方意见不一致，现场不能判断施工期间施工场地能否堆土。

因中兴建设公司系履行施工义务一方当事人，其不能提供相应施工资料证明上述工程量已实际发生，一审判决未将鉴定意见争议造价计入工程造价并无不妥，中兴建设公司该上诉理由不能成立。

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争议焦点之三：关于补偿款及其他索赔费用

关于补偿款。中兴建设公司依据2014年10月10日的《承诺书》，主张自2014年11月15日至2019年11月期间农民工200元/天的补偿款应计入工程造价；依据2014年10月15日的《补偿承诺书》，主张因秀天房地产公司未按《承诺书》约定于2014年10月15日付清欠付工程款，应向其支付农民工工资、材料租金、利息等损失补偿款共计1100万元。秀天房地产公司对《承诺书》及《补偿承诺书》均不予认可。

本院认为，首先，两份承诺书内容均未明确系因何工程向谁作出承诺，虽为中兴建设公司持有，但无其他证据印证系针对中兴建设公司或案涉工程作出承诺；其次，中兴建设公司主张因秀天房地产公司未依约支付工程款而承诺支付补偿款，但未举证证明曾与秀天房地产公司结算或秀天房地产公司欠付其进度款；再次，《承诺书》与《补偿承诺书》仅相隔5日，均涉及农民工工资补偿，但补偿的人数及期间不明确，《补偿承诺书》所载1100万元补偿款无具体损失项目，且损失是否实际发生无证据证明；最后，中兴建设公司仅依据承诺书进行索赔，亦不符合双方合同有关承包人索赔的约定。中兴建设公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于其他索赔费用。中兴建设公司主张的其他索赔费用系自2014年11月15日至2019年11月的停工损失，具体为鉴定机构出具的《对中兴建设有限公司异议的回复》第2项、第4项至第10项内容。经审查，第2项为挤塑聚苯板乙烯泡沫塑料板厚度，鉴定机构在无相关施工记录的情况下，依据图纸50厚计算工程造价并无不妥。中兴建设公司对案涉工程于2014年11月15日因冬季无法施工而停工无异议，且未举证证明此后其曾复工或因秀天房地产公司的原因不能继续施工，因此一审判决对其主张的第4项、第5项、第8项所涉停工材料租金、误工费、租赁费、留守人员工资等损失不予支持并无不当。第6项土地勘测费、第10项临时用地管理费及罚金，中兴建设公司未举证证明系其代秀天房地产公司支付上述款项，对此不予支持。第7项临时设施费，双方合同中约定临时设施费由承包人承担，中兴建设公司上诉主张由秀天房地产公司承担无依据，对此不予支持。第9项为争议造价中的换填土，对此问题，在前述鉴定意见争议造价第2项土方清运及换填造价问题中已阐明，不再赘述。中兴建设公司该上诉理由亦不成立，本院不予支持。

争议焦点之四：关于利息

中兴建设公司上诉主张秀天房地产公司应当支付自2015年5月31日至2018年5月31日期间的欠付工程款利息。本院认为，由于中兴建设公司未将案涉工程施工完毕，双方未对中兴建设公司已完工程进行验收及结算，一审通过鉴定方式确认案涉工程造价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，案涉工程款利息应自中兴建设公司起诉之日起计算。因中兴建设公司主张的利息计算期间系在一审诉讼之前，故一审判决未予支持中兴建设公司要求支付工程款利息的诉讼请求，依据充分，并无不当。

争议焦点之五：关于鉴定费、诉讼费

中兴建设公司未将案涉工程施工完毕即起诉请求解除施工合同，秀天房地产公司同意解除，双方未对工程造价进行结算，中兴建设公司为证明其诉讼请求，向一审法院申请通过鉴定方式确定案涉工程造价，且中兴建设公司不能证明案涉合同系因秀天房地产公司违约而解除，故鉴定费系中兴建设公司应自行负担的诉讼成本，一审判决未判令双方分担并无不当。

和铭律师分析：

合同解除分为协议解除与单方解除，单方解除又分为法定解除与约定解除。涉案工程承包人请求解除合同，发包人不同意，承包人无证据证明发包人存在逾期支付工程款等根本违约行为，如果机械执行法律，涉案合同不符合解除条件。

一审法院之所以判决合同解除，考虑了涉案工程停工多年，发包人法定代表人孙某凯因涉嫌非法吸收公众存款被羁押，合同不能继续履行，合同目的不能实现这一客观事实，一审法院为实质性解决社会矛盾，判决合同解除，终止了不能实现的交易。换言之，判决合同解除并非基于发包人违约，而是权衡各方利益之后的结果。

在争议问题上法院均作出了不利于承包人的解释，这是理解本案判决的大前提。造价争议项目，均为隐蔽工程或无痕迹工程，承包人不能提供原始资料，现有签证单不完善，无法勘验现场，故对争议项目不予支持。承诺书所载的1100万元补偿金，鉴于支持了承包人主张的工程款，承包人实际投入得到弥补，故不再予以考虑。关于停工损失，承包人不能证明因为发包人违约而导致停工，且不能证明实际投入，不予支持。关于利息损失，如果承包人诉请变更为“自停工之日起支付利息，支付至工程款实际支付”，自起诉之日起的利息或将被支持。鉴定费，法院认为这是承包人实现权利的费用，鉴于不能证明发包人违约，该费用应由承包人自行承担。

总之，本案的裁判思路诸多“创新”，值得我们学习与反思。(文/北京和铭律师事务所，原创文章转载注明出处）