关于挂靠人以被挂靠人名义对外订立合同发生纠纷时，相对人如何主张权利的问题，仅有《建筑法》第66条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工司法解释一》）第7条规定了挂靠人与被挂靠人对上游发包人的损失承担连带责任。《新建工司法解释一》第7条将赔偿范围由《建筑法》第66条规定的“因不符合规定的质量标准造成的损失”扩展至“建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失”。关于该项连带责任的法理基础，有观点认为是挂靠人与被挂靠人对发包人构成共同侵权。[2]

        关于挂靠人与下游主体签订转包、买卖等合同的责任问题，法律未作明确规定，司法实务对此进行了长期的探讨与总结。民法典出台前，实务观点总体而言支持挂靠人与被挂靠人对相对人承担连带赔偿责任。[3]民法典实施后，实务观点呈现出由连带责任到表见代理的变化：如果构成表见代理，则由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则由实际履行方即挂靠人承担合同责任。[4]但当前阶段，表见代理尚未被完全接受，认为被挂靠人应承担连带责任的理论观点依然存在。笔者认为，适用表见代理得出的由挂靠人或被挂靠人单方承担责任的结论，符合连带责任法定化的要求，在民法典实施初期对于统一裁判尺度起到了积极作用，但从学理层面观察，对于挂靠对外责任的理论基础问题，不同观点存在冲突与争鸣的空间。

        首先，将对上游发包人承担连带责任的基础界定为共同侵权，无法解释在因合同关系产生纠纷且赔偿对象并非侵权责任所保护的绝对权或固有利益时，为何需要适用侵权责任。将对上游合同和下游合同的责任分别归结于共同侵权和表见代理，也无法解释为何在内、外部法律关系性质及效力均相同时，责任基础却截然不同。

        其次，表见代理属于无权代理的特殊情况，要求本人对行为人没有授权，而挂靠合意以借用资质为核心，被挂靠人能够合理预见挂靠人会使用其名义对外订立合同，因而双方之间的挂靠合意不同于无权代理。同时，表见代理的主要功能是把本人变成行为人与第三人所订立合同的相对人，使其承担合同相对人应当承担合同之责任，[5]即赋予表见代理与有权代理相同的法律效果。但挂靠协议及挂靠人签订的转包合同、分包合同均为无效，此时产生的责任并非合同内责任，而是合同无效时的返还、折价补偿等法定责任，需要依据请求权基础确定责任主体，与表见代理制度的功能不符。
 

        笔者认为，以挂靠人与被挂靠人的共同缔约过失作为挂靠外部合同责任的理论基础，具有充分法律依据，也符合法律的体系性要求。

        （一）法律要件的契合性

        《民法典》第500条规定了缔约过失责任，其中第2项规定，在订立合同过程中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”造成对方损失的，应当承担赔偿责任。在挂靠情形，挂靠人以被挂靠人名义对外缔约时故意提供虚假情况，使相对人对合同主体产生错误认识，误信挂靠人即为被挂靠人。由于挂靠人与被挂靠人在施工资质、履约能力、资金实力等方面存在较大差异，挂靠人提供虚假情况的行为，与相对人的信赖利益损失具有因果关系，挂靠人的责任完全符合上述构成要件。

        挂靠人缔约过失的特殊之处在于，其过失成立以挂靠合意为必要条件——若无挂靠合意，挂靠人无法以被挂靠人名义缔约。这种“先合意、后缔约”的客观过程，决定了挂靠双方在缔约阶段即已形成共同过错：挂靠人直接提供虚假信息，被挂靠人通过出借资质实质参与缔约，缔约阶段形成复数过失主体。但缔约过失责任是法定责任，并不排斥责任主体的复数性，只要参与缔约的主体违反诚实信用原则，实施违反信赖保护义务之行为，使相对人的信赖利益产生损失，法律即对其行为作出否定性评价，要求其承担缔约过失责任。[6]挂靠双方在缔约阶段的过错行为相结合，共同成就《民法典》第500条第2项构成要件，应当承担共同缔约过失责任。

        （二）责任体系的适配性

        共同缔约过失责任以《民法典》第500条为依据，将上、下游合同责任统一纳入“缔约阶段违反诚信义务+合理信赖保护”的评价框架。这种统一的评价标准，避免了责任基础的碎片化，使上、下游合同责任在“违反诚信义务”的核心逻辑下实现体系整合，真正回归合同责任的本质。

        共同缔约过失责任的体系优势，还体现在对不同场景的广泛适配：由于《民法典》第500条的基础是缔约过程中的诚信义务及信赖保护，因而挂靠外部责任形态的审查重点在于认定挂靠双方的过错程度及结合形态，以及是否存在相对人的合理信赖。如果相对人缔约时明知或应知挂靠关系，甚至是在挂靠人施工后为了“完善施工手续”而主动追求与被挂靠人签订合同，此时即使存在违反诚信的挂靠合意，但由于发包人没有对缔约对象产生信赖，被挂靠人无需对工程质量等损失承担连带责任。[7]此外，《民法典》第500条亦不以合同无效为适用条件，合同有效情形的缔约过失责任也为理论和实务普遍认可；[8]挂靠人对外订立货物买卖、设备租赁等有效合同发生履行争议时，仍可依据《民法典》第500条认定共同缔约过失，仅需根据主观过错及结合方式调整责任形态。

因挂靠人对外订立合同类型的不同，挂靠合意的作用存在显著差异：与上游发包人签订建设工程施工合同时，挂靠协议是突破资质准入限制、实现缔约的必要手段；而在挂靠人承揽工程后对外订立转包、分包、买卖、租赁等下游合同时，挂靠合意的影响在于合同主体的“名实不符”。因而被挂靠人的过错内容、与挂靠人故意的结合方式以及最终的责任形态，应区分上、下游合同分别展开。

（一）对上游发包人的连带责任

挂靠合意的核心目的在于规避建筑资质监管，帮助没有资质的挂靠人从发包人处承揽工程。可以说，只要有挂靠合意的存在，对于发包人陷入对缔约对象的错误认识，被挂靠人与挂靠人就是共同故意，不知情的发包人并无过错。在造成发包人损失方面，被挂靠人虽不直接参与施工，并非主动追求损害发包人利益，但其明知挂靠人不具有施工资质且明知法律要求施工企业资质的目的即在于保障建设质量，其主动帮助不具有施工资质的挂靠人实际施工，对影响工程质量、工期等建设效果，或属于放任的间接故意，或属轻信可以避免的过失，被挂靠人出借资质的行为同样是造成发包人合同利益损失的直接原因。因此，被挂靠人与挂靠人构成以挂靠合意为意思联络形式的同一过失，二者对发包人因借用资质产生的损失应当承担连带赔偿责任。

关于赔偿范围，当前多数观点认可信赖利益包含机会丧失利益，并应通过不同的案件情形明确所需赔偿的损失类型及范围。[9]在挂靠施工中，由于发包人认为自己是在与具备施工资质的被挂靠人订立合同，其有理由相信自己的合同有效且得到完全履行。挂靠双方借用资质的行为必然导致履行风险的增加，因此发包人对于因挂靠人施工能力不足所导致的直接或间接损失有权要求赔偿，但不应超出挂靠双方的可预见范围，亦不应当超出合同有效时履行利益的金额。具体而言，不合格工程的维修费用、发包人因工期延误对外承担的违约责任等，是发包人所受有的直接损失；发包人因工期延误受有的空置损失、经营利润损失，可以认定为机会丧失利益，均属于连带赔偿责任的范围。[10]但与施工资质、施工能力信赖无关的损失例如发包人超付工程款，则不应当由挂靠双方承担连带返还责任。发包人应当依据不当得利规则，向取得实际利益的主体主张返还。[11]

（二）对下游合同相对人的补充责任

挂靠协议的主要内容为借用资质以及支付对价，对于挂靠人承揽工程后是自己开展施工还是可以再行转包、发包，以及挂靠人是否可以继续使用被挂靠人名义订立合同等问题，通常未作明确约定。在此情况下，挂靠人主动追求合同利益，向相对人展示其即为被挂靠人的权利外观；被挂靠人没有主动追求或帮助挂靠人签订合同、向相对人提供虚假信息的共同故意，但被挂靠人在已经出借建筑资质、增加挂靠人使用其名义对外缔约的风险后，应对防止挂靠人继续对外使用其名义尽到合理注意义务。如果被挂靠人存在未及时收回公章或身份证明材料，未公示禁用名义的行为，则构成未尽注意义务的过错，且其过错事实上参与了与相对人缔约的过程，增加了相对人对合同主体“名实相符”的信赖。

由于被挂靠人没有就提供虚假主体信息与挂靠人进行意思联络，故被挂靠人不应承担连带责任。而被挂靠人违反注意义务的过失与挂靠人提供虚假情况的故意不是同一层面的过错，无法分别确定原因力大小，因此也不适用按份责任。笔者认为，在被挂靠人未明确许可挂靠人使用其名义与下游相对人订立合同的情形，相对人债务无法清偿的损失应由挂靠人承担全部赔偿责任，挂靠人无力清偿的部分，再由被挂靠人承担补充责任。

具言之，首先，被挂靠人的过错与民法典规定的补充责任吻合。《民法典》第1198条第2款和第1201条针对公共场所管理人的安保义务和教育机构对无民事行为能力人或限制民事行为能力人的安保义务规定了“相应的补充责任”。第1176条中文体活动的组织者和第1254条规定的物业服务企业同样适用前述安保义务。上述补充责任规则的法理基础为：第三人的直接侵害行为是造成损害的直接原因和全部原因，补充责任人的过失行为是损害发生或扩大的间接原因，且后者对前者具有从属性，两者的因果关系处于不同阶层而无法比较原因力；第三人的积极行为直接侵害了他人民事权益，因而应当承担全部赔偿责任，补充责任人的侵权行为表现为消极不作为，二者存在相互结合。[12]

被挂靠人违反注意义务的过错相对于挂靠人而言，符合上述过错分层及从属性的特征：由于下游转包、买卖等合同不以施工资质为缔约条件，被挂靠人和挂靠人的身份差异，不会当然增加相对人合同利益受损的风险，但被挂靠人通常为大型施工企业，在资金实力、履约信用等方面较挂靠人更优，被挂靠人在缔约过程中违反注意义务导致其名义被使用，不当地增加了相对人本不应有的合理信赖。挂靠人不履行债务的行为独立造成相对人的损害后果，被挂靠人的行为对损害后果不具有积极的原因力，但为损害的发生创造了条件。此时挂靠人应当承担全部责任，被挂靠人的责任具有顺位性，即对挂靠人经法院强制执行后仍无力承担的债务，承担赔偿责任。

其次，被挂靠人承担补充责任符合法律的价值考量。如果基于对相对人的保护而仅由被挂靠人对相对人承担责任，挂靠人作为缔约过失行为的实施者、合同利益的享有者和相对人损失的直接责任人却无需直接承担责任，无法充分体现私法自己责任这一重要原则；而如果仅由挂靠人对外承担责任，则被挂靠人出借资质的责任风险降低，不利于对被挂靠人参与挂靠形成威慑。要求挂靠人承担直接责任，被挂靠人承担补充责任，能够使二者之间的责任顺位与其过错相适应，也能够同时实现对相对人信赖的充分保护和对建筑行业市场秩序的监管。