工程造价纠纷举证责任分配与鉴定的启动


 

 

引言:《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自主性收集证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”由于委托鉴定是属于法院的职权行为,当事人申请鉴定是通过鉴定获取证据的方式,原则上与法院调查收集证据是一致的。当事人申请鉴定的行为本身,应当视为当事人申请通过法院职权获取引起客观原因不能取得的证据的行为,因此,在民事诉讼中对专门性问题负有举证责任的当事人,同样负有申请鉴定的义务。建设工程造价司法鉴定是以司法鉴定的手段,来确定工程价款。建设工程司法鉴定的举证责任分配,关系到当事人举证证明不能不利后果的承担和鉴定费用的支付。理论和实务均缺乏研究,本就诉讼中工程造价的举证责任分配情形,逐一进行分析。

 

 


           


 工程造价纠纷的举证责任分配

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《合同法》第九十一条规定:“有下列情形之一的,合同的权利义务终止:”第(一)项规定:“债务已经按照约定履行;……”是法律关系消灭基本的事实。主张合同义务履行的一方,应当对履行义务的基本事实,承担举证责任。

一、建设工程施工合同价款的结算程序

(一)部门规章对建设工程合同竣工结算程序的规定

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住房和城乡建设部令第16号

第十八条规定:工程完工后,应当按照下列规定进行竣工结算:

(一)承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。

(二)国有资金投资建筑工程的发包方,应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核,并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见;逾期未答复的,按照合同约定处理,合同没有约定的,竣工结算文件视为已被认可。

非国有资金投资的建筑工程发包方,应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复,逾期未答复的,按照合同约定处理,合同没有约定的,竣工结算文件视为已被认可;发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出,并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商;发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核,并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。

……。

《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号

第十四条:工程完工后,双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项,进行工程竣工结算。

(一)工程竣工结算方式

工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。

(二)工程竣工结算编审

1、单位工程竣工结算由承包人编制,发包人审查;实行总承包的工程,由具体承包人编制,在总包人审查的基础上,发包人审查。

2、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总(承)包人编制,发包人可直接进行审查,也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目,由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。

承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作,未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的,责任自负。

(三)工程竣工结算审查期限

单项工程竣工后,承包人应在提交竣工验收报告的同时,向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,发包人应按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。

……

建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总,送发包人后30天内审查完成。

(四)工程竣工价款结算

发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后,应按本办法规定的期限(合同约定有期限的,从其约定)进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款,保留5%左右的质量保证(保修)金,待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的,从其约定),质保期内如有返修,发生费用应在质量保证(保修)金内扣除。

第十六条:发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。

承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料,经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复,发包人有权根据已有资料进行审查,责任由承包人自负。

根据确认的竣工结算报告,承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款,到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款,如达成延期支付协议,承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议,承包人可以与发包人协商将该工程折价,或申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。



(二)施工合同示范文本对竣工结算程序的规定

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)

33、竣工结算

33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。

33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。

33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。

33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款,承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付,发包人要求交付工程的,承包人应当交付;发包人不要求交付工程的,承包人承担保管责任。

《中华人民共和国标准施工招标文件》(2007年版)

第四章 合同条款及格式 第一节 通用合同条款

17.5 竣工结算

17.5.1 竣工付款申请单

(1)工程接收证书颁发后,承包人应按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单,并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外,竣工付款申请单应包括下列内容:竣工结算合同总价、发包人已支付承包人的工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额。

(2)监理人对竣工付款申请单有异议的,有权要求承包人进行修正和提供补充资料。经监理人和承包人协商后,由承包人向监理人提交修正后的竣工付款申请单。

17.5.2 竣工付款证书及支付时间

(1)监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查,提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕,由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约定时间内核查,又未提出具体意见的,视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意;发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的,监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。

(2)发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内,将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的,按第17.3.3(2)目的约定,将逾期付款违约金支付给承包人。

(3)承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的,发包人可出具竣工付款申请单中承包人已同意部分的临时付款证书。存在争议的部分,按第24条的约定办理。

(4)竣工付款涉及政府投资资金的,按第17.3.3(4)目的约定办理。

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)

14.竣工结算

14.1竣工结算申请

除专用合同条款另有约定外,承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单,并提交完整的结算资料,有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。

除专用合同条款另有约定外,竣工结算申请单应包括以下内容:

(1)竣工结算合同价格;

(2)发包人已支付承包人的款项;

(3)应扣留的质量保证金;

(4)发包人应支付承包人的合同价款。

14.2竣工结算审核

(1)除专用合同条款另有约定外,监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批,并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的,有权要求承包人进行修正和提供补充资料,承包人应提交修正后的竣工结算申请单。

发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的,视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单,并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。

(2)除专用合同条款另有约定外,发包人应在签发竣工付款证书后的14天内,完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金;逾期支付超过56天的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

(3)承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的,对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议,并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核,或按照第20条〔争议解决〕约定处理。对于无异议部分,发包人应签发临时竣工付款证书,并按本款第(2)项完成付款。承包人逾期未提出异议的,视为认可发包人的审批结果。



(三)实务中的竣工结算程序

根据上述部门规章和施工合同示范文本,建设工程价款结算程序是,竣工验收合格后→在约定的期限内承包人向发包人提交竣工结算文件(竣工结算报告和完整的结算资料)→发包人在约定的期限内对结算文件进行审核(同意或者提出异议)→承包人对发包人的审核结果同意(或提出异议)。

建设工程施工合同解除或者总承包人与分包人之间的结算纠纷也比照上述情形处理。由此可见,竣工结算由当事人双方共同推进,方能顺利进行。

如果建设工程施工合同对结算程序没有约定,根据《合同法》第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百二十五条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”参照山东省高级人民法院《2008年民事审判工作会议纪要》(鲁高发【2008】243号)“(五)关于建设工程施工合同示范文本的使用问题。为了规范建设工程施工行为,我国国家有关部门先后制定了建设工程施工合同示范文本,这些文本一般由协议书、通用条款、专用条款三部分内容组成,其中通用条款既是国家卫加强建筑行业的行政管理而制定的规范,也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现,是建设工程施工合同必不可少的条件。实践中,应当注重对建筑行业交易习惯的运用,对当事人采用示范文本签订合同的,在协议书没有约定的情形下,可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”因此,上述部门规章和示范文本可视为交易习惯。




二、根据上述结算程序,实务中会出现以下情形

1.工程竣工验收合格后,承包人未在约定的期间内向发包人提交结算文件,没有履行提交结算文件的义务。因此,应由承包人承担举证责任并申请造价鉴定,经释明后,承包人不申请造价鉴定的,又不能通过其他方法认定工程价款的,驳回其诉讼请求。

【案例】中国建筑第六工程局有限公司与天津市天思置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书(2016)最高法民申259号

最高人民法院认为,根据双方合同约定,工程竣工验收报告经天思公司认可后,中建六局向天思公司递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。在中建六局未能提供证据证明已经提交了上述资料或其他能够确定其已完工程量的施工资料的情况下,其请求天思公司进行结算并支付剩余工程款的条件尚不具备。而中建六局再审申请时所称的工程质量及工期延误等问题应是结算过程中考虑的因素,中建六局可在结算中进行主张。另外,中建六局虽称工程部分资料丢失的原因系天思公司强行搬迁造成,但未提供证据证明,本院不予采信。综上,中建六局没有按照合同约定履行相应义务,未提交案涉工程竣工验收必要的施工材料作为竣工验收及结算的依据,原审法院认定天思公司支付剩余工程款的条件尚未成就是正确的,中建六局该项申请理由不能成立。

关于原审法院未依申请委托鉴定单位进行造价鉴定是否错误的问题。本院认为,因在原审期间中建六局尚不能提供据以确定其已完工程量的详细施工资料,其亦无充分证据证明天思公司掌握相关施工材料,故原审法院对其鉴定申请未予准许并无不当,本院对其该项申请理由不予支持。

【评析】这种情形在实践中经常出现,建设工程竣工验收合格后,没有向发包人递交竣工结算文件,或者虽然递交了竣工结算文件但是发包人没有留下签收的送审数额被发包人否认。在此情形下,很可能被法院认定为未能提供证据证明已将提交了竣工结算文件,没有按照合同履行结算义务,造成竣工结算并支付剩余工程款的条件尚不具备,被法院驳回其诉讼请求。
 

2.工程竣工验收合格后,承包人在约定的期限内向发包人提交竣工结算报告及结算资料。发包人在约定的期间内没有提出异议,发包人未履行审核和提出异议的结算义务,由发包人承担举证责任并申请造价鉴定。经释明后发包人不申请鉴定的,按承包人提交的工程结算报告载明的数额确定价款。

【案例】江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案 《最高人民法院公报》2007年第6期

最高人民法院认为,本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定,以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程款数额的依据,并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款第33条第3款的内容,对双方当事人没有约束力,违反这一规定,仍应承担违约责任。之所以维持一审判决以国利公司向圳业公司报送的竣工结算文件作为确认工程款数额基础的结论,是因为在一审诉讼中,国利公司将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后,圳业公司没有在一审法院指定的举证期限内提出相反的证据,亦未在这一期限内申请鉴定。在一审法院同意就与工程款有关的问题进行鉴定后,圳业公司以不同意一审法院确定的鉴定范围为由,未在一审法院负责对外委托鉴定工作的部门指定的期限内交纳鉴定费,致使鉴定工作未能进行,应承担举证不能的后果。在此情况下,人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。

【案例】辽宁缘泰石油化工有限公司、江苏启安建设集团有限公司与辽宁缘泰石油化工有限公司、江苏启安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷,案 号:2016)最高法民申106号民事裁定书

最高人民法院认为,首先,关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。启安公司在原审中提供了工程量认定单、施工登记表、工程量汇总表、施工图纸等证据,以证明其施工的拆除、安装工程的具体内容和工程量,并结合双方合同约定的拆除、安装工程价款执行标准,主张已完成的拆除、安装工程价款为9287207元。诉讼中,缘泰公司对于上述证据的真实性并未提出异议,其虽然抗辩认为工程量认定单不是结算依据,但未提供相反证据推翻双方签字确认的工程量认定单,亦未对启安公司主张工程款的计算方式提出异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中,启安公司已就其主张的工程款提供了相应的证据,一审法院已向缘泰公司释明其有权就工程款数额提出鉴定,但缘泰公司予以拒绝,在此情况下,原判决认定启安公司施工的拆除、安装工程部分的工程款为9287207元,符合举证责任的分配原则,对于工程款数额的认定并非缺乏证据证明。

【评析】在司法实践中,大多数人认为承包人向发包人主张工程价款的,应当由其对具体工程价款数额承担举证责任。向人民法院申请工程造价鉴定。这种认识逻辑混乱。首先,在承包人已经向发包人递交竣工结算文件的情形下,发包人拒绝签收或者签收后在约定的期限内并没有提出任何异议或答复,发包人违约。如果要求由承包人提出工程造价鉴定申请,对守约方的承包人显属不公;其次,在诉讼的过程,承包人一方面以结算文件主张工程价款,另一方面又申请工程造价鉴定。以申请工程造价来否定已经递交的工程结算文件,存在严重的逻辑混乱。其次,举证责任的核心原则在于应当由谁承担举证责任,而不是应当由谁申请工程造价鉴定。如果承包人已经按约向发包人提交了工程结算文件算书,已经履行了结算义务,义务因履行而消灭。该义务的履行应当认为承包人已经完成了相应的举证责任,发包人未履行对承包人递交竣工结算文件的审核义务,发包人不认可承包人递交的竣工结算文件的,应当承担举证证明责任,发包人举出的证据不足以证明承包人递交的竣工结算文件存在错误的,且不通过申请造价鉴定确定的,以承包人递交的竣工结算文件作物结算工程价款的依据。
 

3.工程竣工验收合格后,承包人在约定的期限内向发包人提交竣工结算报告及结算资料。发包人在约定的期间内进行审核后提出异议,承包人在约定期限内没有提出异议,应当认定发包人的审核结果。承包人不予认可的,由承包人对异议部分承担举证责任并申请造价鉴定。经释明后,承包不申请鉴定的,驳回其诉讼请求。

【案例】安徽省金方门窗幕墙有限公司与合肥工程建设承包有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 安徽省高级人民法院(2014)皖民四终字第00056号

安徽省高级人民法院认为,关于认定涉案工程款的依据。双方签订的《工程承包协议书》第十条约定“乙方必须按项目部施工进度计划按期完成工程量经甲方核实完毕方可给予款项。”经查,涉案工程完工后,金方门窗幕墙公司将决算单报合肥建设承包公司审核,合肥建设承包公司审核后,将决算审核资料及结果函告金方门窗幕墙公司,同时告知异议期限及权利的行使。该过程符合双方承包合同的约定和建设施工合同结算的惯例。金方门窗幕墙公司对合肥建设承包公司的审核结果,在异议期内虽不认可,但未按照合肥建设承包公司的要求,提供相关文字、图片资料给合肥建设承包公司核对,也未直接选择符合资质的工程造价事务所进行核算。原审诉讼中,在法院的释明下,金方门窗幕墙公司仍不申请造价鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”金方门窗幕墙公司没有证据证明,合肥建设承包公司对其所报决算单的审核错误,应当承担对己不利的诉讼结果。原审法院依据合肥建设承包公司的审核结果作为涉案工程造价依据并无不当。金方门窗幕墙公司上诉称,双方当事人对工程造价有异议,任何一方不申请鉴定,法院应当主动启动司法鉴定程序的理由,不能成立。

案例潍坊环球置业有限公司、中启胶建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 最高人民法院(2015)民申字第430号

最高人民法院认为,《初审报告》系环球置业公司收到中启胶建公司报送的工程结算书后,经其单方委托,鉴定机构于2012年7月31日作出的鉴定结论。环球置业公司支付审计费10万元,并于2013年1月23日向中启胶建公司发函要求将该款计作该公司的付款,中启胶建公司予以认可。前述鉴定结论虽为环球置业公司委托鉴定所得且为初审结果,但中启胶建公司收到环球置业公司所交《初审报告》复印件后,认可该结论并主张按之结算工程价款,故应当认定中启胶建公司已经完成了相应的举证责任。环球置业公司如不予认可,应就其反驳主张承担举证责任。环球置业公司认为原审法院举证责任分配违反法律规定,理据不足。环球置业公司认为按照《初审报告》确定案涉工程的造价,违背当事人的约定,但未向本院提交相关合同依据,其相关主张不能成立。环球置业公司在一审诉讼期间提出异议后,法院为其指定了举证期限,环球置业公司未在限定的时间内对工程造价申请司法鉴定;在向本院申请再审过程中,虽列举提出了《初审报告》存在4项错误之处,但亦未提交任何证据加以证明。现环球置业公司认为原审法院根据《初审报告》审计总结算值认定本案讼争工程造价明显缺乏证据证明,其主张和理由不能成立。

评析:环球置业公司收到中启胶建公司报送的工程结算书后,应当对结算书进行审核,如有异议应当提出。环球置业公司收到中启胶建报送的结算书后,单方委托造价鉴定机构作出《初审报告》,已经履行了审核义务。并于2013年1月23日向中启胶建公司发函要求将该款作为公司的付款数额,中启胶建公司收到环球置业公司所交《初审报告》复印件后认可《初审报告》确定的工程款数额,说明双方对工程款数额达成一致,对双方均产生拘束力,环球置业公司应当按照《初审报告》确定的数额。支付工程价款。

上述举证责任的分配,发包人不申请鉴定的,按承包人承包人的提交的竣工结算报告载明的数额确定工程价款,承包人不申请造价鉴定的,驳回其诉讼请求。

 

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