案号：最高人民法院（2021）最高法民申4699号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：水安建设集团

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：金水房地产公司

被申请人（一审原告、二审上诉人）：范厚传

水安建设集团再审理由：

一、二审判决采用取“合同价±设计变更±签证”与“施工图纸±设计变更±签证”价款中间值的方式确定案涉工程造价，没有事实与法律依据。本案应按照实际履行的《施工补充协议》约定的“合同价±设计变更±签证”方式确认工程造价。

金水房地产公司再审理由：

一、二审判决滥用公平原则，取中间值作为本案工程价款，适用法律错误。

最高人民法院裁判理由与结果：

1、水安建设集团将其承建的金水房地产公司开发的案涉项目交由不具有施工资质的范厚传施工，双方签订的《施工内部承包协议书》无效，但范厚传实际施工的工程项目均已通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，范厚传可以请求水安建设集团参照合同约定支付工程价款。

因范厚传与水安建设集团签订的合同中并未约定对工程价款据实结算，双方约定的工程价款系水安建设集团与金水房地产公司的备案合同价款，而水安建设集团与金水房地产公司实际履行的是《施工补充协议》，该协议中明确约定合同价款73644000元为一次性包死价，除施工过程中的设计修改及变更、承包范围以外的项目及费用、经甲方审定后的现场签证外等。范厚传与水安建设集团签订的合同中也约定了水安建设集团与金水房地产公司签订的所有合同协议等效力及于范厚传，范厚传对此应当明知。因此，对于水安建设集团与范厚传之间的工程价款，应当按照合同约定进行结算。

2、二审判决依据金水房地产公司人员在23#楼工程造价结算汇总表上签字审核的行为，认为金水房地产公司在结算中在合同价的基础上增加了工程款或者说未按合同价±设计变更±签证结算工程款，以此推定双方在结算时已改变了合同价±设计变更±签证的结算方式，进而酌定以两种鉴定结论中间值确定工程款，适用法律不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令安徽省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　张淑芳

审判员　　李敬阳

审判员　　吴凯敏

二〇二一年十二月十七日

和铭律师解读：

涉案补充施工协议约定“合同价±设计变更±签证”，本案争议焦点是金水房地产公司审核范厚传报送的结算资料时，是否以自己的行为改变了计价方式，即变更为“施工图纸±设计变更±签证”据实结算方式？

2013年1月12日，范厚传以水安建设集团名义制作了结算书，涉案工程总造价10740 6989元。2014年11月30日，金水房地产公司股东任俊超在23#楼工程造价汇总表上签署：经审核该工程总价为9597 1718元，总经理李峰在表上签名。范厚传不认可审核价，向一审法院提起诉讼。一审期间，经过一审法院释明，范厚传申请造价鉴定。鉴于诉前没有达成结算协议，范厚传报送结算文件、金水房地产公司审核结算文件的行为对双方没有约束力。第543条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”第544条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。起诉之前范厚传、金水房地产公司之间只是报送结算、审核结算，并没有协商变更合同，更未达成变更协议。

2019年1月30日，安徽合普项目管理咨询集团有限公司出具鉴定报告，按照“合同价±设计变更±签证”结算方式，涉案工程造价为80150434.10元（优惠后），按照“施工图纸±设计变更±签证”结算方式，涉案工程造价为87026276.18，二审法院按照“和稀泥”方式，取二个价款的中间值进行判决。其错误在于，虽然，金水房地产公司诉前审核价高于鉴定价，但不能得出该公司变更了计价方式的结论，况且范厚传起诉前并不认可审核价。

诚然，如范厚传所述“投标文件与施工图纸相比，存在部分漏算或工程子目缺项”“中标合同将案涉中标价7364万元变更为合同价5390万元，减少中标价将近2000万元”，笔者分析，既然水安建设集团与金水房地产公司签订的所有合同协议等效力及于范厚传，招标文件、投标文件、中标通知书也属于合同协议的范畴，范厚传也有权参照中标价7364万元主张权利。另外，招标工程量清单的项目缺失或者与实际特征不符，参照《工程量清单计价规范》的相关规定，范厚所也有权请求变更工程价款。（文/北京和铭律师事务所）