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类案检索：无效转包合同也具有法律约束力

发布时间：

2021-08-17 14:43

来源：

【法律规定】

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号，2021年1月1日起施行）

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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问题一：如何查明发包人的欠付范围？如何分配举证责任？

典型案例：北京市第三中级人民法院（2019）京03民终8939号判决

上诉人（原审原告、转承包人）：杨某华

上诉人（原审被告、转包人）：五缘绿化公司

被上诉人（原审被告、发包人）：尤莱特通信公司

一审判决结果：

一、五缘绿化公司支付杨某华工程款286 2812元；

二、驳回杨某华的其他诉讼请求。

杨某华上诉理由：

杨某华作为实际施工人，有权要求发包人尤莱特通信公司在欠付工程款范围内连带责任。

二审裁判观点：

关于尤莱特通信公司是否欠付五缘公司建设工程价款问题。五缘绿化公司承包通州区京津高速（徐庄桥-市界）的通信建设工程，杨某华实际施工其中的部分地段。尤莱特通信公司在一审2017年3月7日的庭审中自认五缘绿化公司的原法定代表人赵某义向其借款，但工程尚未完工和结算，未支付过工程款。其在二审中变更该陈述，称已向五缘绿化公司支付了工程款，提交借款单、支票存根、记账凭证、付款申请表等证据，但不足以推翻其在一审中的自认。理由如下：1.借款单不能作为结算工程款的证据；2.借款单、记账凭证中所载事由为京津（高速）（徐庄桥-市界）工程用款、人工费、预付款、通信管道（工程）等内容的，不能证明属于杨某华实际施工的国防通信管道工程部分；3.付款申请表载明京密路与怀密线管道沟通工程，不属于本案涉及的工程。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，故应认定尤莱特通信公司未向五缘绿化公司支付杨某华施工的部分工程的工程款。

二审判决结果：

一、撤销一审判决；

二、五缘绿化公司向杨某华支付工程款280 2812元，尤莱特通信公司在该范围内承担连带责任；

二、驳回杨某华的其他诉讼请求。

和铭律师分析：

虽然转包合同无效，但是转承包人实际完成工程，工程经验收合格的，转承包人有权要求其合同相对人即转包人支付工程价款，同时有权要求发包人在欠付转包人的范围内承担责任。发包人应当就结算与支付情况作出合理解释，不能合理解释或不能提供证据的，人民法院可以根据合同签约价格、已付款比例、合同履行情况，并综合考虑当事人的举证能力、未结算的过错程度，对发包人的拖欠范围予以认定，并作出相应判决。

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问题二：本条是否适用于挂靠？区分挂靠与转包，对发包人有何影响？

典型案例：最高人民法院（2019）最高法民申729号裁定

再审申请人（一审被告、二审被上诉人、发包人）：重庆房地产公司

被申请人（一审原告、二审上诉人、转承包人）：白某强

被申请人（一审被告、二审上诉人、转包人）：中信建工集团

二审判决结果：

一、中信建工集团支付白某强工程款2402 5329.46元；

四、重庆房地产公司在欠付中信建工集团工程款2402 5329.46元范围内对白某强承担支付责任；

五、驳回白某强的其他诉讼请求。

重庆房地产公司再审理由：

白某强与中信建工集团基于签订的《内部承包合同》，双方形成挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。白某强不是非法转包和违法分包实际施工人，无权依据该解释的规定向重庆房地产公司主张工程款。

最高人民法院裁判观点：

本院认为，中信建工集团与白某强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

本案中，中信建工集团中标在前，白某强与中信建工集团签订内部承包合同在后，实际施工人白某强并未以承包人中信建工集团的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人重庆房地产公司公司就合同事宜进行磋商，故认定中信建工集团与白某强为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人重庆房地产公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白某强承担工程款及利息支付责任，并无不当。

最高人民法院判决结果：

驳回重庆房地产公司的再审申请。

和铭律师分析：

白某强与中信建工集团的关系，决定了白某强主张工程款的请求权基础，进而决定了中信建工集团与重庆房地产公司的责任。如果双方是挂靠关系，白某某借用中信建工集团的施工资质承揽了涉案工程，白某强与重庆房地产公司建立了事实承包合同，主流裁判观点是白某强根据《2004年施工合同司法解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"的规定，直接向重庆房地产公司主张工程价款。反之，如果双方是转包关系，如本案判决，白某强根据《2004年施工合同解释》第26条第2款向转包人中信建工集团主张工程价款，同时请求重庆房地产在欠付中信建工集团的范围内承担责任。

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问题三：区分挂靠和转包，对工程承包人（即转包人）有何影响？

典型案例：最高人民法院（2020）最高法民申1004号裁定

再审申请人(一审被告、二审上诉人、转包人):同创工程公司

被申请人（一审原告、二审被上诉人、转承包人）：江某华

二审判决结果：

二、同创工程公司支付江某华工程款138 1983.82元及利息；

三、驳回江某华的其他诉讼请求。

同创工程公司再审理由：

同创工程公司不负有向江某华支付工程款的责任。

首先，涉案合同均是发包人仙女山公司与江某华自行协商并履行，同创工程公司从未参与，同创工程公司仅提供施工资质并在相关协议上盖章。发包人仙女山公司明知江某华挂靠同创工程公司，二者之间已建立事实上的建设施工合同关系，故江某华应直接向发包人仙女山公司主张权利，而无权要求同创工程公司支付工程款。

其次，根据同创工程公司与江某华签订的《内部经济责任承包合同》，江某华应承担发包人仙女山公司不支付工程款的风险。

最高人民法院裁判观点：

同创工程公司再审申请事由不能成立。

首先，同创工程公司与发包人仙女山公司签订了《总承包合作协议书》，又与江某华签订《内部承包合同》，约定将《总承包合作协议书》所涉工程转包给江朝华承建。根据合同的相对性，同创工程公司分别与仙女山公司及江某华形成建设工程施工合同的法律关系。同创工程公司再审申请认为江某华与仙女山公司存在事实上的建设工程施工合同关系，该理由与事实不符，不予采纳。

另外，仙女山公司是否明知江某华系借用同创工程公司的名义施工，并不影响同创工程公司与江某华形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成江某华请求同创工程公司作为发包人承担支付工程款义务的法律障碍。

其次，经审查《内部承包合同》关于风险分配方面的内容，仅约定了江某华系工程的内部经济责任人，对项目实施全过程负责并自负盈亏，并未约定仙女山公司向同创工程公司支付工程款的履约风险由江朝华承担。同创工程公司再审申请认为应由江某华自行承担发包人不付款的风险，没有合同依据，本院不予采纳。

最高人民法院判决结果：

驳回同创工程公司的再审申请。

和铭律师分析：

如案例二所述，江某华与同创工程公司的关系，决定了江某华主张工程款的请求权基础，也决定了同创工程公司的责任范围。一审、二审、再审三级程序中，同创工程公司一再主张该公司与江某华是挂靠关系，挂靠关系的内容是江某华借用同创工程公司的企业资质承揽工程，鉴于双方没有承包合同关系，同创公司对江某华没有支付工程款的义务。然而，该主张没有获得支持。

挂靠与转包的外观一致，均表现为承包人将其承揽的工程交由第三方完成，但是内部构造、法律适用具有本质区别。此案也提醒建筑企业，与他人合作之初，应当签订书面协议，界定双方关系，划清责任范围，明确付款条件。

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问题四：转承包人向发包人主张权利的界限，不能超越其在转包合同项下可以取得的利益。

典型案例：北京市第二中级人民法院（2020）京02民终11182号判决

上诉人（原审原告、转承包人）：华班劳务公司

被上诉人（原审被告、发包人）：怡暖供热公司

被上诉人(原审第三人、转包人)：港源建筑公司

一审判决结果：

一、怡暖供热公司支付华班劳务公司工程款41 2287.63元；

二、驳回华班劳务公司的其他诉讼请求。

华班劳务公司上诉请求与理由：

请求撤销一审原判，改判怡暖公司支付我公司工程款82 5500元。

各方对怡暖公司欠付工程款82 5500元的事实均无异议；现因港源建筑公司将其承包工程违法转包，其与华班劳务公司签订的《劳务分包协议》及《材料采购协议》均为无效合同，故《材料采购协议》中就管理费做出的约定亦无效，我公司作为实际施工人不应再向港源公司支付管理费。

二审法院裁判观点：

本院认为，怡暖供热公司将涉案工程发包给港源建筑公司，港源建筑公司与华班劳务公司签订《装饰工程合同》和《委托采购协议书》，将其承包的全部工程以分包名义转包给华班公司施工，该非法转包行为应属无效。实际施工人华班劳务公司向发包人怡暖供热公司主张权利，怡暖供热公司应在欠付建设工程价款范围内对华班劳务公司承担责任，同时法院支持的金额亦不能超过华班劳务公司本身可向港源建筑公司主张的价款。关于华班公司应当取得的工程款金额。华班劳务公司与港源建筑公司就工程价款进行了约定，即港源建筑公司与怡暖供热公司最终结算总价款扣除18.48%后的金额。双方合同无效后，一审法院判决参照合同约定价款进行支付，并无不当。华班劳务公司上诉主张怡暖供热公司将其应当支付的工程款全部向其支付，事实依据不足，本院对其该项上诉请求不予支持。

二审判决结果：

驳回上诉，维持原判。

和铭律师分析：

本案对转承包人对发包人行使权利的范围进行了界定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第43条的规定涉及三方当事人、两层合同。第一层是转承包人与转包人之间的转包合同，第二层是发包人与承包人（转包人）之间的施工合同，转承包人与发包人之间没有合同关系，基于司法解释的特别规定，转承包人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但转承包人向发包人主张的范围不得超出其在转包合同项下的权利。本案，华班劳务公司基于转包合同主张权利，其在转包合同中可以获得的价款为施工合同结算价款×（1-18.48%），其要求发包人支付100%价款，没有事实根据。

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问题五：转承包人向转包人交纳的管理费，不能超越其在转包合同项下的权利义务。

典型案例： 最高人民法院（2019）最高法民终1752号判决

上诉人（原审原告、转包人）：华宇建设公司

上诉人（原审被告）：冯某

原审被告：佘某

原审第三人：中铁七局集团

最高人民法院裁判观点：

关于管理费问题。冯某主张1000万元管理费构成不当得利的理由，不能成立。案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯某实际参与了施工，并与华宇建设公司进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯某遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。另，冯某并未在一审提出反诉或主张该抗辩，故对冯某关于返还和抵扣管理费的上诉请求，本院不予支持。

典型案例二：最高人民法院(2016)最高法民终603号判决

上诉人（一审原告）：陈某炉

上诉人（一审原告）：沈某刚

上诉人（一审被告）：中兴建设集团

原审被告：万通房地产公司

最高人民法院裁判观点：

关于管理费问题。陈某炉、沈某刚与中兴建设集团在《内部承包施工协议》第十四条第1款约定，造价分别下浮6.5%计取工程价款，并备注：“部分费用用于工程管理、业务开拓、外联内协等”。实际施工过程中，中兴建设集团对陈某炉、沈某刚组织的施工人员工资均统一造册发放，派员对工程进行管理。按照约定，工程造价下浮6.5%亦是为了支付该部分费用。陈某炉、沈某刚主张下浮的价款不应从工程款中扣除的上诉理由不能成立。一审法院认定工程价款应下浮6.5%计算并无不当，本院予以维持。

和铭律师分析：

转承包人对转包人提起诉讼，转包人要求扣除转包合同约定的管理费，能否获得支持？存在三种判决方法。一、尊重转包合同约定，支持扣除管理费；二、转包行为违法，转包人取得管理费没有合法根据，不予支持；三、转包人实际进行了管理，酌情予以支持。本文认为，对管理费应当纳入工程结算予以理解，《民法典》第7条规定”民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺“，第793条第1款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”转包合同无效，可以参照转包合同约定向转承包人支付工程款，根据转包合同约定，转承包人获取的是扣除管理费之外的价款，故应当遵守诚实信用原则，遵守合同约定，扣除管理费。转包行为违法，转承包人也是违法行为人，基于“任何人不得从违法行为中取得利益”的原则，转承包人也不应取得额外价款。（文/北京和铭律师事务所转载请注明出处）

类案检索（挂靠）：发包人拖欠工程款，挂靠人无权要求被挂靠人支付

类案检索：索赔逾期，仍可主张违约责任