提出问题：
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，确认劳动关系的条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
实际施工人（含转承包人、违法分承包人）雇佣的建筑工人，与建筑企业之间没有订立劳动合同的意思表示，建筑工人的工作内容与劳动报酬由实际施工人决定，建筑企业各项规章制度不适用于建筑工人，建筑工人提供的劳动不直接归属于建筑企业，建筑企业不直接向建筑工人支付劳动报酬，再结合建筑用工具有临时性的特点，建筑工人与建筑企业之间不存在劳动关系。
特别强调，即使不存在劳动关系，建筑企业仍应当就建筑工人工伤和拖欠工资承担责任，建筑工人的合法权益可以得到法律保护。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”受伤的建筑工人可以向劳动行政部门申请认定工伤，认定工伤后由建筑企业承担工伤保险责任，依法向劳动者支付各项工伤保险待遇。
《保障农民工工资支付条例》第30条第3、第4款规定“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”建筑企业违法分包、转包的，对建筑工人工资承担清偿责任。
典型案例一：北京市高级人民法院（2017）京民申1890号裁定
裁判观点：胡昌银虽在重庆肇元公司分包给李先超的项目上工作，但其认可系由李先超雇佣，受李先超管理，并由李先超发放报酬。现胡昌银以重庆肇元公司将工程发包给不具备用工主体资格的李先超为由，主张与重庆肇元公司形成劳动关系，缺乏事实依据。
典型案例二：北京市第一中级人民法院(2019)京01民终7960号判决
裁判观点：首迁劳务分公司为涉案工程承包方，首迁劳务分公司主张将涉案工程转包给钱某强，钱某强对该事实予以认可，并否认与首迁劳务分公司有劳动关系，刘某文虽主张钱某强系首迁劳务分公司的员工，但未有充分的证据予以佐证。刘某文上诉主张与首迁劳务分公司存在劳动关系，但其提交的与钱某强达成的“证明”约定住院期间治疗费由钱某强支付，工资、医药费、误工费先由保险支付，剩余费用由钱某强支付，刘某文亦认可已从钱某强处领取过报酬及干活期间的饭费、车费等相关费用，上述证据均证明由钱某强向其支付报酬等费用。本院认为，依据在案证据及各方当事人的陈述，无法证明刘某文与首迁劳务分公司存在事实上的劳动关系。
类案：
北京市第三中级人民法院 (2021)京03民终9066号判决
北京市第三中级人民法院（2021）京03民终3365号判决
北京市第二中级人民法院（2021）京02民终1113号裁定
北京市第二中级人民法院（2020）京02民终9134号判决
北京市第二中级人民法院（2020）京02民终5807判决
和铭建筑律师分析：
实际施工人雇佣的建筑工人与建筑企业没有劳动关系，是一个成熟稳定的裁判规则。
早在2011年6月，《全国民事审判工作会议纪要》第59条已经作出规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月，最高人民法院院长信箱作出明确答复，进一步确认这一观点。
区分有无劳动关系的意义在于，具备劳动关系的，建筑企业除承担支付工资、支付工伤保险待遇责任之外，应当承担《劳动合同法》规定的各项责任，例如，未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金。
建筑企业与实际施工人雇佣的建筑工人之间不存在劳动关系，仍然对建筑工人的工伤和工资问题承担法律责任，平衡了各方利益，也符合建筑行业用工特点。
（文/北京和铭律师事务所 关注我们 好文与你分享）
