天旭投资公司与梓宁建设公司施工合同纠纷案
上诉人（原审原告、反诉被告）：天旭投资公司
上诉人（原审被告、反诉原告）：梓宁建设公司
一审：成都市新都区人民法院（2015）新都民初字第5153号判决
二审：成都市中级人民法院(2018)川01民终364号判决
基本事实：
1、2011年6月7日，双方签订《建设工程施工合同》，合同金额为10049万元；建筑面积63000㎡；第12.2条之（3）约定“可调材料调整办法：可调材料价格实行实地认质认证，承包方在使用该材料前七天，申报工程师签价……”
2、当日，双方签订《报价偏差修正补充协议》。
3、2011年6月8日，双方再行签订《建设工程施工合同》，该合同进行了备案。合同金额为9000万元；建筑面积63997.39㎡；第23.2条之（2）约定“合同附件工程量清单中的项目综合单价中主要材料价格上涨超过基准价2%的部分按实调整，人工、机械使用费按照国家或省、市建设行政管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工费、机械使用费系数进行调整。”
4、一审法院委托司法鉴定。按照2011年6月7日合同，该工程竣工结算时按总价下浮3%优惠率，工程造价鉴定为9829万元；按照2011年6月8日合同，工程造价鉴定为10403万元。
5、二审中，天旭投资公司陈述，双方实际按2011年6月7日合同履行，同年6月8日合同只是用于备案。梓宁建设公司陈述，案涉工程是先开工后签合同，2010年实际开工，2011年签订的两份合同是事后补签的，后实际也按第二份协议履行。
二审法院裁判规则：
案涉工程系已经实际施工的情况下通过先签订2011年6月7日合同及相关补充协议，后签订同月8日合同用于备案。双方未通过招投标程序于2011年6月7日签订的合同，违反了法律的禁止性规定，应认定无效。同时，2011年6月7日《报价偏差修正补充协议》系双方围绕上述合同所作的价格调整，也应认定无效。2011年6月8日签订的合同表面上进行了招投标和备案，但如双方在二审中陈述，该合同签订前双方即已实际履行相关权利义务，且此合同签订前已经另签订内部合同，双方行为属于中标合同签订前对投标内容进行的实质性谈判。因此，2011年6月8日签订的合同也应认定无效。
双方在履行中形成《竣工工程申请验收报告》等资料虽载明的造价10049万元与2011年6月7日合同的工程价值价款金额相同，但部分材料中对案涉工程建筑面积填写为63997.39平方米，又与2011年6月8日合同的标注面积相同，故根据现有证据本院无法判断双方实际履行的是那一份合同。《施工合同司法解释二》第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”如上所述，因双方先后签订的两份合同均无效，在梓宁建设公司主张按签订在后的合同结算工程价款的情况下，本案应以2011年6月8日合同认定工程价款。因此，一审判决依据该合同认定的工程价款，确定天旭投资公司应支付工程款金额正确，本院予以维持。
【法律法规/司法解释/审判指导意见】
《施工合同司法解释一》
第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（5）项的规定，认定无效：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《施工合同司法解释二》
第11条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
案例解读：
数份合同均无效，如何确定结算依据，2016年10月版《施工合同司法解释二征求意见稿》第18条曾经规定：“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：（1）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；（2）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；（3）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。”
在江苏一建与昌隆房地产公司施工合同纠纷案，河北省高级人民法院认定“在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第58条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失，本案损失即为两份合同之间的差价3300万。昌隆房地产公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标应负有主要责任，江苏一建作为具有特级资质的专业施工单位，对于招标投标法等法律相关规定也应熟知，对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，综合分析本案情况，综合分析本案情况以按6：4分担损失。”最高人民法院维持这一审判思路。
《施工合同司法解释二》第11条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”当事人对实际履行的合同有争议的情况下，按照“最后签订的合同”结算工程款。
《施工合同司法解释二》正式条文删除了征求意见稿第2款、第3款内容，原因是第2款列举的过错衡量、利益平衡因素没有客观统一标准，可能导致人民法院自由裁量权过大，裁判标准不统一，影响司法权威，另一方面不排除走入另外一个极端：一律采用所有合同平均价格的形式，反映不出个案中的过错因素和已完工程质量因素。第3款内容可能导致市场价高于合同约定价而使承包人获得更高利益，会诱使承包人主动放弃对过错大小、工程质量的举证，直接以第二种意见确定的工程价款与工程实际价款差距较大为由，请求直接套用签约时的市场价格信息确定工程价款。
（文/和铭律师）
