《施工合同司法解释二》案例之五:如何判断实际履行的合同



北海房地产公司与合浦建筑公司施工合同纠纷案
 
上诉人(原审被告、反诉原告):北海房地产公司
被上诉人(原审原告、反诉被告):合浦建筑公司
 
一审:广西自治区北海市海城区人民法院(2017)桂0502民初1142号判决
二审:广西自治区北海市中级人民法院(2018)桂05民终350号判决
 
基本事实:
1、2009年9月25日,双方签订《承包协议书》,约定:承包范围为C栋住宅楼的土建、水电及消防工程;承包方式总价包干,工程总价740万元。
2、2009年9月27日,合浦建筑公司投标,投标总价为6711022.32元,投标总价包括的工程量为C栋住宅楼建筑、装饰、水电。
3、2009年10月10日,双方签订《建设工程施工合同》,约定:工程承包范围按招标人提供的工程量清单所包括的内容,合同价款为6711022.32元,合同价款采用综合单价固定方式确定。
 
二审法院裁判规则:
       涉案项目是关系社会公共利益、公众安全的商品住宅,必须进行招标。2009年9月25日签订《承包协议书》,协议内容实质已经确定由合浦建筑公司承建涉案项目。之后,双方当事人通过招投标程序,于当年10月10日签订了《建设工程施工合同》。招标投标之前当事人实质上先行确定了工程承包人,严重违反《招标投标法》,故《承包协议书》和《建设工程施工合同》均为无效合同。
       根据《施工合同司法解释二》第11条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持”的规定,应参照当事人实际履行的合同结算建设工程价款,双方当事人对实际履行的合同有较大分歧。
       合浦建筑公司请求参照《承包协议书》支付工程价款,北海房地产公司不认可实际履行的合同为《承包协议书》,则合浦建筑公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据《承包协议书》,涉案项目内容为C住宅楼的土建、水电及消防工程。北海房地产公司对土建和水电施工并无异议,对消防工程不予认可,合浦建筑公司对此应进一步举证证明其主张。
       一审期间,合浦建筑公司提交了地天泰消防公司于2017年8月23日出具的《证明》,证实地天泰消防公司认可该项目的消防工程由合浦建筑公司委托该公司施工。二审期间,北海房地产公司提交了地天泰消防公司于2018年5月26日出具《证明》,地天泰消防公司证明2017年8月23的《证明》并非其公司出具,所盖公章非地天泰消防公司印章,该消防工程项目结算工作与北海房地产公司直接办理。由于地天泰消防公司一审、二审出具了两份内容相反的《证明》,合浦建筑公司一审提供的《证明》不能单独证明其主张。
       合浦建筑公司主张《兴安苑二期结算明细表》有项目实际所有人陈更新等人的签字确认,可以证明实际履行合同应为《承包协议书》。本院认为,《兴安苑二期结算明细表》反映土建以外的工程仅标注包含水、电安装,并未包含消防工程,陈更新等人确认的内容与合浦建筑公司的主张不相符。
       合浦建筑公司还主张消防工程已向地天泰消防公司付款,但在本院指定举证期限内不能提供证据证实,应承担举证不利的法律后果。
       根据《建设工程施工合同》约定,工程承包范围按照招标人提供的工程量清单所包括的内容确定,2009年9月27日《投标文件》中记载C住宅楼的施工内容为建筑、装饰和水电,即《建设工程施工合同》的施工范围仅为建筑、装饰和水电,并无消防工程。该事实与北海房地产公司的抗辩理由相吻合,因此,对北海房地产公司抗辩双方当事人实际履行的合同为《建设工程施工合同》,本院予以采纳,本案工程结算应以《建设工程施工合同》为依据。
 
 法律法规/司法解释/审判指导意见
《施工合同司法解释一》
第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第(5)项的规定,认定无效:
  (1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
  (2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
  (3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《施工合同司法解释二》 
第11条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。
  实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。
 
  案例解读:  
       《施工合同司法解释一》第21条、《施工合同司法解释二》第1条、第9条规定以中标合同为结算依据,《施工合同司法解释二》第10条规定以招标文件、投标文件、中标通知书为结算依据,共同前提是中标有效。如果中标无效,中标合同、招标文件、投标文件、中标通知书并无优先适用的效力。
       中标无效,根据《施工合同司法解释二》第11条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持”的规定解决数份合同争议。具体而言,首先应当逐一分析数份施工合同的效力,数份施工合同均无效是适用《施工合同司法解释二》第11条的前提。其次,应当探究当事人真意,根据补充协议、来往函、会议纪要、支付凭证等证据认定那一份施工合同是当事人实际履行的合同,实际履行的合同难以确定,推定最后签订的合同是当事人真实意思表示,以最后签订的合同作为结算依据。
       本案,二审法院认定两份合同的差距在于消防工程,确立了法庭调查重点。按照谁主张、谁举证原则,二审法院将举证责任分配于合浦建筑公司,该公司有责任提供证据证明实际履行的合同是《承包协议书》(标前合同)。根据当事人双方诉辩主张及相关证据,二审法院综合认定双方实际履行的合同是2009年10月10日签订的《建设工程施工合同》。
       中标合同无效,需要结合中标合同产生原因与当事人真意具体分析其能否作为结算依据。多数情况下,先进场施工后办理招投标的原因是需要办理施工许可证、接受行政监管,为明确前后不同合同的效力,当事人通常签订补充协议明确“中标合同只用于办理行政手续,双方实际履行的是标前合同”,此时,鉴于中标合同不是实际履行的合同,不应作为结算依据。实践中也存在由于规划调整、图纸深化、实际施工范围变化、价格调整等原因,按照双方真实意思进行招标的情况,虽然中标合同无效,但客观上是对标前合同内容的确认、变更、细化、完善,双方实际履行的是中标合同,应当按照中标合同进行结算。无法确定真意、无法确定实际履行的合同,最后签订的合同作为结算依据。
     (文/和铭律师)




 

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