提出问题：

挂靠人分包工程，因为存在挂靠关系，被挂靠人必然承担责任？如果承担责任，承担责任的理由与范围是什么？分包合同的发包人不是工程承包人，该发包人是否承担责任？

当事人：

再审申请人（一审被告/二审被上诉人/承包人/被挂靠人）：贵州凯和公司

再审申请人（一审被告/二审被上诉人/承包人/被挂靠人）：贵州凯和安顺分公司

被申请人（一审原告/二审上诉人/实际施工人）：王某

二审被上诉人（一审被告/分包合同的发包人）：贵州聚安源公司

二审被上诉人（一审被告/挂靠人）：丁某

诉讼历程：

第一轮诉讼：实际施工人王某起诉，贵州省安顺市中级人民法院作出（2016）黔04民初88号判决，王某、聚安源公司不服，提起上诉。贵州省高级人民法院作出（2017）黔民终713号判决，贵州凯和公司、贵州凯和安顺分公司不服，申请再审，最高院作出（2018）最高法民申27号裁定，指令二审法院再审。

第二轮：贵州省高级人民法院作出（2019）黔民再45号裁定，撤销原一审和二审判决，发回一审法院重审。

第三轮：贵州省安顺市中级人民法院作出（2020）黔04民初59号判决，王某不服，提起上诉。贵州省高级人民法院作出（2021）黔民终694号判决，贵州凯和公司、贵州凯和安顺分公司不服，申请再审，最高院作出（2023）最高法民申127号裁定，提审本案。

第四轮：最高院作出（2023）最高法民再272号判决。

基本事实：

2013年11月15日，凯和安顺分公司与丁某签订《内部承包协议》，约定由丁某承揽案涉项目，并按总造价0.8%交纳管理费。

2014年3月20日，聚安源公司出具《授权委托书》，委托丁某作为案涉项目的负责人，负责合同签订、工程管理等事宜。

2014年5月11日，丁某以“贵州聚安源建设工程有限责任公司贵州安顺多彩万象旅游城温泉小镇建设工程项目部”名义，与王某签订《分包合同》，将案涉项目中的温泉宾馆及接待中心工程分包给王某施工。

2014年6月13日，建设单位贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司与凯和安顺分公司签订《温泉小镇建筑施工合同》，将案涉项目发包给凯和安顺分公司施工，丁某为项目负责人签字。

2014年11月15日，丁某与王某签订《补充协议》。

2015年5月21日，丁某与王某签订《清算协议》，载明结算金额为1420万元。

2015年7月21日，建设单位贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司与凯和安顺分公司签订《解除合同协议书》，解除《温泉小镇建筑施工合同》。

原一审中，一审法院委托司法鉴定，《鉴定意见书》载明，温泉宾馆及接待中心工程造价为841 8812.23元。

实际施工人王某自认收到500万元工程款，自认转让给案外人姜某军310万元债权。

争议焦点一：被挂靠人是否承担责任以及责任范围

（2016）黔04民初88号判决（原一审判决）：根据《鉴定意见书》，工程造价为841 8812.23元，未付工程款为841 8812.23元－500万元－310万元＝31 8812.23元。丁某与凯和安顺分公司签订《内部承包协议》，双方存在挂靠关系，《温泉小镇建筑施工合同》系凯和安顺分公司签订，对未付工程款及利息应当承担责任。凯和安顺分公司不具有法人资格，凯和安顺分公司的民事责任由凯和公司承担。一审判决：凯和公司向王某支付工程款31 8812.23元及利息。

（2017）黔民终713号判决（原二审判决）：丁某作为凯和安顺分公司的项目负责人与王某签订了《清算协议》，应当按照《清算协议》结算，未付工程款为1420万元－500万元－310万元＝610万元，二审判决：撤销原一审判决，凯和公司向王某支付工程款610万元及利息。

（2020）黔04民初59号判决（重审一审）：王某诉请凯和公司及凯和安顺分公司负担工程价款支付责任，虽无合同依据，但凯和安顺分公司出借企业资质，并从建设单位获取工程价款后再行支付给实际施工人丁某，其对案涉项目应有收益，应对丁某的行为承担相应责任。王某与丁某之间的结算不能拘束凯和公司，但《鉴定意见书》系根据建筑物客观情况所作出，可以作为认定凯和安顺分公司责任范围的依据。《鉴定意见书》载明工程总造价为841 8812.23元，扣除王某自认收到的500万元，凯和公司应支付的工程款为341 8812.23元。至于王某自认转让给案外人的310万元债权，系其与债务人丁某之间的法律关系，与凯和公司无关。一审判决：丁某支付王某工程款610万元及利息，凯和公司对前款债务中的341 8812.23元及相应利息负担连带清偿责任。

（2021）黔民终694号判决（重审二审）：一审法院认定凯和安顺分公司应承担工程价款支付责任正确，二审法院予以确认。丁某是凯和安顺分公司项目的负责人，对于丁某与王某签订的《清算协议》载明的工程价款，应当由凯和公司及凯和安顺分公司承担偿还责任。二审判决：一、撤销一审判决；二、凯和公司、凯和安顺分公司、丁某支付王某工程款610万元。

（2023）最高法民再272号（再审判决）：尽管案涉《分包合同》《补充协议》无效，但合同主体之间权利义务关系的相对性不因合同无效而受影响。根据合同相对性原则，应当由丁某向王某支付工程款。凯和公司、凯和安顺分公司与王某并无合同关系，二审判决认定凯和公司、凯和安顺分公司应向王某支付工程款属适用法律错误，本院予以纠正。在丁某与王某签订《清算协议》、丁某未否定结算结果且丁某未同意并参与鉴定的情况下，不宜以《鉴定意见书》作为认定丁某欠付王某工程款数额的依据，丁某向王某支付610万元工程款及相应利息。鉴于凯和公司、凯和安顺分公司再审请求维持一审判决，凯和公司、凯和安顺分公司的前述意思表示构成债务加入，故一审判决判令凯和公司在341 8812.23元工程款及相应利息范围内承担连带清偿责任应予维持。再审判决：撤销（2021）黔民终694号判决，维持（2020）黔04民初59号判决。

争议焦点二：《分包合同》的发包人是否承担责任

（2016）黔04民初88号判决（原一审判决）：虽然丁某与凯和安顺分公司存在挂靠关系，但聚安源公司出具《授权委托书》，委托丁某为工程项目负责人，主要负责工程合同的签订、工程管理、质量安全、工程拨付款等事宜；2014年5月11日丁某代表聚安源公司与乙方代表王某签订《分包合同》；余某田既为聚安源公司法定代表人，又为凯和公司安顺分公司负责人，聚安源公司与凯和安顺分公司存在人员混同。基于上述事实,聚安源公司因授权委托存在过错，且存在人员混同，应当承担连带责任。一审判决：聚安源公司承担连带责任。

（2017）黔民终713号判决（原二审判决）：聚安源公司不承担连带责任。

（2020）黔04民初59号判决（重审一审）：聚安源公司不承担连带责任。聚安源公司并未与建设单位签订施工合同，自然未实际履行与王某的《分包合同》。之后，丁某与王某签订了《补充协议》、《清算协议》，但该行为不能认定为以聚安源公司名义进行，且客观事实也与聚安源公司无关联。《补充协议》第5条约定“公司提取的8%管理费必须在工程结算后的尾款时扣除”，结合丁某与凯和安顺分公司签订的《内部承包协议》，可以认定王某对丁某借用企业资质承揽工程之事实应为知情。工程施工中，施工单位应在施工场地竖立工程标志标识等设施，王某庭审中对此不知情、对总承包人不清楚的陈述不符合常理。

（2021）黔民终694号判决（重审二审）：聚安源公司不承担连带责任。案涉项目是由建设单位发包给凯和安顺分公司，建设单位亦出具情况说明，该公司未与聚安源公司签订合同，仅认可与凯和安顺分公司有合同往来，案涉项目与聚安源公司无关。从现有证据来看，凯和公司或凯和安顺分公司并未将案涉项目转包或分包给聚安源公司，聚安源公司亦自认并未参与案涉项目的施工和管理，案涉项目与聚安源公司无关，且王某陈述其收到的工程款亦由凯和安顺分公司实际支付，与聚安源公司无关，故聚安源公司不承担连带责任。

和铭律师解读：

挂靠人对外实施工程分包/采购材料/租赁设备/民间借贷等行为，被挂靠人是否承担责任？这是一个老话题。从一审二审的判决思路来看，凡是存在挂靠，被挂靠人都应当承担责任，裁判理由分别是承包主体说/实际受益说/不当得利说/职务行为说。从近年裁判思路来看，裁判者逐步理性慎重，一是审查合同相对性，被挂靠人与相对人之间是否建立合同关系，二是审查挂靠人行为是否构成职务行为/有权代理，构成职务行为/有权代理，被挂靠人应当承担责任，不构成职务行为/有权代理，审查挂靠人行为是否构成表见代理，构成表见代理的，被挂靠人仍应当承担责任。本案最高院判决厘清了这一思路，应当肯定。

本案改判点是挂靠人丁某并未以被挂靠人凯和安顺分公司名义与王某签订《分包合同》，《分包合同》的主体是聚安源公司和王某，但聚安源公司不是涉案工程的承包人，未参与工程项目的施工与管理，且凯和安顺分公司与聚安源公司之间不存在转包或分包关系，之后的《补充协议》、《清算协议》均是丁某与王某个人签订，由此决定了聚安源公司不承担支付工程款的义务，按照“举重明轻”原则，被挂靠人凯和安顺分公司也不承担支付工程款的义务。当然，如果挂靠人丁某以被挂靠人凯和安顺分公司名义与王某签订《分包合同》，结合该公司实际承揽涉案工程的事实，本案或许有不同判决结果。

最高院裁判规则超出了凯和安顺分公的预期，按照这一规则，该公司可以完全不承担责任，但是裁判规则的不确定性增加了当事人的焦虑，为了最大限度降低损失，笔者猜测，再审阶段凯和安顺分公司提出“挂靠人自行结算，增加结算金额，损害我公司利益，为了合理解决矛盾，基于公平诚信原则，我公司同意按照《鉴定意见书》认定工程款，同意（2020）黔04民初59号判决”，基于此，最高院认定凯和安顺分公司的意见构成债务加入，遂维持（2020）黔04民初59号判决。

聚安源公司是否承担责任？也存在截然相反的两种观点，由此笔者想起数年前一起法律咨询。张某挂靠甲公司承揽某项工程，因甲公司身负巨额债务，材料商不同意与甲公司签订材料买卖合同，在材料商授意下，张某挂靠乙公司，乙公司未实地考察项目，轻信张三描述，与张三签订了项目合作协议，对张三出具了授权委托书，并刻章了项目章，而后张三持有授权委托书，以乙公司名义与材料商签订了材料买卖合同，该合同加盖了乙公司的项目章。材料商将材料送至项目地，后发生材料欠款纠纷，材料商向法院起诉，请求乙公司支付材料款。按照本案的裁判思路，乙公司不是涉案工程承包人，没有提供建筑材料之义务，涉案建筑材料所投入的工程并非乙公司承揽，乙公司未从建设单位获取工程款，从公平角度出发，不应当承担支付材料费的义务，且材料商根据施工铭牌/围挡的记载，应知实际承包单位不是乙公司，而材料商仍然与乙公司签订买卖合同，主观上非善意，综合分析，乙公司不承担支付材料款的义务。（文/北京和铭律师事务所，原创文章，转载注明出处）