央国企套路与应对策略
近年,我所代理了多起涉及央国企的案件,央国企亏损极其严重,于是想出各自办法“套路”下游分包。
之一:拖时间。起诉央国企时,距完工已经五六年,此时,资料缺失,人员离职,现场不存在,举证难,寻找证据难。
应对:及时主张权利,越拖越麻烦,“拖”不解决问题。
之二:拆合同。承包的是工程,却被拆分为劳务和材料两份合同,材料合同由二级公司签订,劳务合同取费低。
应对:先签工程合同,再拆分合同,拆分合同是落实工程合同的方式。
之三:换主体。和总公司谈判的合同,实际由二级公司签约,二级公司资不抵债,临近破产。
应对:和谁谈判,和谁签合同,合同上的发包人是将来的被告,也是被执行人。
之四:不签证。口头指令,不出具书面文件,合同外工程不签证、不签补充合同。
应对:现场签证,顾名思义,现场形成的签证,完工后不可能形成签证,困难再大也要在过程中落实。
之五:收原件。诉讼规则是提供原件,不能提供原件将承担败诉风险。
应对:所有材料签订两份,留一份;交原件时让对方出具收据或者针对原件做一个公证;提交结算资料时提供复印件。
之六:全额扣材料费。工程款按进度付,甲供材全额扣款;合同价格很低,甲供材价格却执行发票价或市场价。
应对:同比例扣款,同口径认定材料价格。(和铭律师)
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区分撤场原因。乙方原因导致合同解除,例如,工程质量不合格、发生质量安全事故,可以按照70%结算。反之,如果甲方拖欠工程款、工程长期停工,甲方原因导致合同解除仍按70%结算,违反诚实信用原则,基于“任何人不得从违法行为中获益”理念,应当据实结算。
虽然这三个时点工程结算金额未确定,但是工程交付,说明发包人享受了工程利益,承包人提交竣工结算文件,说明完成了全部施工内容,承包人起诉,说明向法院提出了要求保护民事权益的主张,《施工合同司法解释》为了平衡当事人利益,基于公平原则,将以上三个时点“拟制”为应付工程款之日,并以此作为利息起算点
我司(总承包方)被材料供应商起诉,欠款金额属实。该材料商为发包方指定,拖欠原因是发包方未支付工程款。材料采购合同中约定"发包方支付后总承包方再支付"(背靠背条款)。请问法院会判决我司败诉吗?
两案共性问题是专项资金或开发贷被挪用,而工程款迟迟不能收回,产生了纠纷。因为走账手续不完善,部分法院认定工程款已经支付,承包人再转款行为形成的纠纷另案解决。承包人对银行出具了承诺和收款手续,丧失优先受偿权,最高院公报有案例为证。
工程结算是个大结算,签订结算协议之前,发包人和承包人已经充分考虑了工程量、计价方式、工期延误、工程质量、违约责任等问题,结算协议是一个法律行为,不是事实行为,即使与客观情况不符,也视为当事人对自己权利的处分,基于此,当事人申请造价鉴定,法院不予准许。