冀高法〔2023〕30号

　　各市、雄安新区中级人民法院，定州、辛集市人民法院，石家庄铁路运输法院，院属各部门：

　　为依法维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展，保护当事人的合法权益，统一全省裁判尺度，我院审判委员会已于2023年5月10日总第18次会议讨论通过了《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》，现予印发，供全省各级人民法院参照执行。执行中如有问题，请及时向本院民一庭反馈。

　　河北省高级人民法院

　　2023年5月19日

　　河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南

　　（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）

　　为了正确审理建设工程施工合同纠纷，准确适用法律，规范自由裁量权的行使，依据《中华人民共和国民法典》 《中华人民共和国建筑法》 《中华人民共和国招标投标法》 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本审理指南。

　　一、建设工程施工合同的效力认定问题

　　1. 当事人以建设工程未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该开发项目符合《中华人民共和国招投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》的，人民法院不予支持。

　　2. 法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。

　　3. 建筑施工企业与其下属分支机构或所属职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或所属职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的所属职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得以自己的名义主张工程款。

　　建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

　　4. 以下情形可以认定为非法劳务分包：

　　（1）总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人；

　　（2）总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业，但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等；

　　（3）劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的。

　　二、工程价款结算及相关问题

　　5. 建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付折价补偿款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。

　　6. 当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，如当事人无法举证证明存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单有效。

　　7. 当事人在合同中只约定了发包人收到竣工结算文件后，应在约定的期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条[1]的规定。承包人仅依据建设部制定的建设施工合同格式文书通用条款33.3条 “发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的约定请求发包人按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院不予支持。

　　8. 合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定固定价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。

　　9. 建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。

　　10. 未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

　　发包人强制施工方撤场的，发包人不认可承包人主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。

　　11. 建设工程施工合同被确认无效后，发包人主张因承包人工期延误应赔偿其与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，承包人对工期延误存在过错，损失已经实际发生，且损失发生与承包人逾期交工行为有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立、履行合同中的过错责任大小及诚实信用原则，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定判令其承担相应的责任。

　　12. 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　13. 建设工程施工过程中，发包人与承包人进行结算后，出具欠条确认欠付债务，原告依据欠条起诉，被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额，要求确认欠条无效的，一般不予支持。除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平[2]等情形。

　　三、审计结论、财政评审意见作为结算依据的相关问题

　　14. 政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以行政审计、财政评审作为工程价款结算依据的，财政部门、审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据。

　　15. 在承包人或实际施工人提交完整的结算文件后，发包人在一年内未提交行政审计或财政评审部门的，或行政审计或财政评审部门明确表示无法进行审计，或在约定期限及合理期限内无正当理由未出具审计结论，当事人申请对工程造价予以司法鉴定，人民法院应予支持。

　　16. 在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计结论或财政评审意见，不影响双方结算协议的效力。

　　四、建设工程造价鉴定

　　17. 承包人提出结算申请后，发包人单方委托鉴定，后承包人以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的，按诉前共同委托鉴定处理。

　　18. 当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。

　　人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定资料进行质证，确定鉴定依据。

　　当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的，人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的真实性，人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。

　　19. 人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

　　20. 鉴定过程中，各方当事人均有提交鉴定资料的义务。当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料，经过催告仍不提交，且不能做出合理解释的，视为拖延提交鉴定资料，应承担举证不能的法律后果。