投标保证金作为招标投标领域的一项重要投标担保制度，对于约束招投标行为、规范招投标市场具有重要作用。实践中，招标方常在招投标文件中约定投标保证金不予退还的情形，招投标程序结束后，招投标双方常就投标保证金是否应退还产生争议，投标人要求退还投标保证金的案件呈多发态势。当前的司法实践中对该类条款的效力认定存在不同认识。笔者近期审理的一起涉及投标保证金退还的案件【案号（2025）京01民终10207号】，一审及二审裁判结果的差异就体现了司法实践中对该问题认识的不同。笔者将从投标保证金的法律属性及实践审查标准两个角度就招投标文件中不予退还投标保证金条款的效力认定进行阐析。

一、理论之维：投标保证金的法律属性

关于投标保证金的性质主要有两种观点：

一是认为投标保证金属于定金。但定金最显著的特点在于适用定金罚则，交纳定金的一方不订立合同的，定金不予退还，收受定金的一方不订立合同的，应双倍返还定金。交纳投标保证金的投标人不订立合同的，投标保证金不予退还，该部分符合投标保证金的立法和实践。但是现行法律法规并未规定，如招标人发出中标通知书后不签订合同的，需双倍返还投标保证金，实践中招标人亦不会在招标文件中为自身设定双倍返还投标保证金的责任。故投标保证金并不适用定金罚则，与定金的性质存在本质差异。

二是认为投标保证金属于质押。投标保证金是否构成金钱质押，应结合当事人是否具有质押合意、保证金是否已经特定化以及是否移交债权人占有或者控制等因素判断。一般而言，投标保证金主要用于保障投标人在投标有效期内维持投标、诚信参与竞争以及中标后依法订立合同、提交履约保证金等义务，不宜一概认定为定金或者金钱质押。

笔者认为，投标保证金区别于定金和质押，不可直接用定金和质押的法律规范约束投标保证金，投标保证金是招标投标领域适用的一种特殊的投标担保形式，旨在担保投标人在招标程序中诚信投标及缔约。投标保证金的收取和退还除受相关法规的规范之外，招投标人亦可通过合意协商确定投标保证金的金额、收取及退回相关事宜。

二、实践之径：招投标文件中不予退还投标保证金条款（简称该条款）的审查维度

维度1：招投标双方是否就该条款达成了合意

招标人发布了相关招标文件，投标人按照投标文件的要求交纳了投标保证金，应视为双方对投标文件中的条款达成了合意。实践中，投标人常会签署相关承诺性文件，承诺接受招标文件中的所有条款，因此，投标人应当受招标文件中条款的约束。按照民法理论通说，招标人发布招标公告属于要约邀请，投标人投标构成要约，招标人向投标人发布中标通知构成承诺，发布中标通知后，招投标双方成立合同关系（常为建设工程合同、买卖合同等）。但该理论通说，无法解释招投标双方是否就招投标条款达成合意、是否应受招投标文件约束的问题，因为在中标前，双方仍处在缔约阶段，并无合同关系。因此，有学者提出，招投标程序具有独立性，招标人发布招标公告属于中标后成立的合同关系的要约邀请、同时构成竞标合同的要约，投标人投标构成中标后成立的合同关系的要约、同时构成竞标合同的承诺，在投标人投标后，招投标双方的竞标合同即成立。招投标文件中的条款是双方成立的竞标合同的内容。笔者认为，该观点区分了招投标阶段及中标后成立的不同合同关系，为投标人受招标文件约束提供了理论支撑，该观点值得采纳。

维度2：该条款是否违反法律及行政法规的强制性规定

《中华人民共和国招标投标法》中并未就投标保证金不予退还的情形作出规定，《中华人民共和国招标投标法实施条例》是国务院制定的旨在规范招投标活动的行政法规，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第35条和第74条规定了不予退还投标保证金的四种情形，虽然《中华人民共和国招标投标法实施条例》仅规定上述不予退还投标保证金的情形，但其并未就招标人与投标人另行约定其他不予退还保证金的情形予以禁止。招标人与投标人在实施条例规定的情形之外，另行约定其他不予退还保证金的情形，并未违反法律、行政法规的强制性规定。实践中，多个政府部门发布的招标标准文件中均载明可以另行约定其他不予退还保证金的情形，部分招标标准文件还直接将弄虚作假不予退还保证金等条款列入标准文本中。因此，投标人与招标人在法规规定的情形之外另行约定不予退还保证金的情形并不违背我国招投标管理的理念。

维度3：该条款是否存在格式条款的无效事由

《中华人民共和国民法典》第四百九十七条规定了格式条款无效的情形。因此，考察重点在于该条款是否存在加重投标人责任、限制或排除投标人主张权利的情形。实践中较为常见的是在招标文件中约定虚假投标、串通投标等情形，不予退还投标保证金。笔者认为，上述约定虽为招标人事先拟定的格式条款，但投标人提交真实、合法且有效的业绩文件是招标投标活动顺利实施的基础，投标人存在虚假投标、串通投标的行为，势必严重破坏招投标的秩序。不予退还投标保证金是对投标人虚假投标行为的惩戒，并不属于不合理的加重投标人责任的情形。且国家发展和改革委员会等八部门2025年10月29日发布的《招标人主体责任履行指引》第三十六条亦规定，投标人通过弄虚作假、相互串通、借用资质等违法手段谋取中标的，招标人应当按照有关规定和招标文件约定不予退还投标人提交的投标保证金。该规定是国家主管部门最新发布的针对招投标程序的指引，体现了国家主管部门打击虚假投标行为、构建公平招投标市场的意图。因此在招标文件中约定虚假投标、串通投标不予退还投标保证金符合国家的政策导向，不属于加重投标人责任、限制或排除投标人主要权利的情形，不存在格式条款无效的事由。

维度4：不予退还投标保证金是否违反公平原则

实践中，部分法院认为不予退还保证金会导致招投标双方权利义务的失衡，违反公平原则，酌情确定招标方应退回的保证金数额。对此，笔者认为，公平原则作为民法的基本原则，是指民事主体从事民事活动时，应当公正、持平、合理确定相互之间的权利和义务。通常情况下，法院不能直接将公平原则这一法律基本原则作为裁判规则，否则就构成向一般条款逃逸，违背法律适用的基本规则。投标保证金作为一种特殊的担保形式，实践中，采取招投标方式实施的工程多涉及国民经济、民生等重大领域，诚信的投标秩序是保障招投标活动的顺利进行及招投标项目质量的重要基础。对在投标活动中弄虚作假的投标人扣除投标保证金，是对招投标活动中不诚信行为的惩戒，若弄虚作假的投标人在交纳投标保证金后，仅需承担被少量扣除投标保证金的法律后果，将有可能引发投标人存在侥幸心理，不利于招投标市场的健康发展。因此，对于存在虚假投标、串通投标等恶意违法违约行为的投标人，招标文件约定明确且相关事实已经查明的，对其要求返还或者调减投标保证金的请求一般不予支持；但投标保证金数额未超过法定收取标准，仅能说明收取额度符合规定，不能当然排除对不予退还责任范围的依法审查。

综上，投标保证金的本质系一种以金钱为载体的特殊投标担保与诚信约束机制，投标保证金不予退还的法定情形虽已由法律明确规定，但招标人与投标人约定将虚假投标等其他特定情形作为保证金不予退还条件的，系招投标双方自行达成的合意，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在格式条款无效的事由，应认定为合法有效。

      文章来源：中国应用法学【法官办案心得】栏目，2026年8月5日文