和铭律师按：发包人为被执行人的案件正在执行，建设工程两次流拍，执行法院出具以物抵债裁定，将建设工程折价用于清偿执行案款。此时，承包人以利害关系人身份提出执行异议，请求纠正错误执行行为，保护优先受偿权，执行法院如何处理？

参考案例 镇赉某银行与大安市某公司、何某某、吕某某、田某勇借款合同执行监督案

2023-17-5-203-033/执行/执行监督案件/最高人民法院/2021.12.20/（2021）最高法执监239号/执行

裁判要旨：

执行程序中，田某勇作为利害关系人主张其对以物抵债的案涉工程享有装饰装修工程价款优先受偿权，并提交《工程承发包合同》、工程结算协议、欠条等证据材料加以证实，被执行人天维公司亦认可田某勇承包案涉工程装修以及相应的工程结算价款，吉林高院根据以上查明的事实，结合田某勇行使优先受偿权的时间，初步认定其对案涉工程装修增值部分变价款享有优先受偿权，具有一定事实依据，符合本案实际。进而，吉林高院对于可能损害田某勇优先受偿权的白城中院将案涉工程以物抵债给镇赉农商行的执行行为依法予以纠正，并无明显不当。

本案后续执行中，如田某勇暂未取得确认其工程价款优先受偿权的生效法律文书，案涉工程仍未能变价成功且镇赉某银行同意以该工程抵偿债务，可在预留或者提存相当数额工程款以保障承包人优先权的前提下，依法作以物抵债等处理，妥善保护各方主体合法权益。

裁判结果：

吉林高院：白城中院将案涉财产以物抵债给镇赉农商行，侵害了田某勇的建设工程价款优先受偿权，应予纠正，田某勇的复议请求应予支持；撤销白城中院18号裁定和103号之四裁定。

最高法院：驳回镇赉农商行的申诉请求。

和铭律师分析：

其他案件进入执行程序，执行申请人请求执行法院查封、拍卖被执行人名下的建设工程，执行行为合法，承包人提出执行行为异议或案外人执行异议，均不能获得支持。 《民事诉讼法司法解释》第506条第2款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”承包人行使优先受偿权的合法路径是申请参与分配，承包人应当提出参与分配申请，并提供可以证明其享有优先受偿权的证据（可以是生效判决，可以是立案通知书，也可以是相关施工资料）。执行法院审查后，认定（或初步认定）承包人享有优先受偿权，以物抵债行为侵犯了优先受偿权，故裁定撤销以物抵债裁定，保护承包人的优先受偿权。

《民事诉讼法司法解释》第507条第1款规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。”承包人不能证明曾经递交了分配申请书，是承包人败诉点之一，故承包人递交分配申请书时应当要求执行法官出具收据，保留相关证据。

《民事诉讼法司法解释》第507条第2款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”执行法院作出以物抵债裁定，不动产办理过户手续之后，承包人提出参与分配申请，执行法院不予受理。

类案检索

案号：最高人民法院（2020）最高法执监295号裁定

裁判规则：焦作中院以合肥达美公司提出的参与分配申请不属于执行异议审查范围，驳回合肥达美公司的异议申请，剥夺了合肥达美公司通过执行程序依法主张优先受偿权的权利，属于适用法律不当。另，本案中，合肥达美公司在焦作中院作出以物抵债裁定之前，曾多次向焦作中院主张其享有优先受偿权，河南高院以合肥达美公司未提交充分证据证明其曾在涉案房地产以物抵债给中旅银行前申请参与分配为由，驳回该公司的复议申请，属于认定事实不清。

案号：最高人民法院(2019)最高法执监359号裁定

裁判规则：针对执行标的，承包人双维集团曾多次提出执行异议、复议及案外人异议之诉，明确主张其对执行标的的地上建筑物享有建设工程优先受偿权。但河北两级法院在办理执行案件中，并未依法对其优先受偿权进行审查并予认定。若邯郸中院确实无法在执行程序中确定双维集团是否享有优先受偿权以及范围，至少在作出以物抵债裁定前，应先对双维集团的工程价款作出预留，待双维集团通过诉讼途径明确优先受偿权的范围后予以分配，而非不顾双维集团的优先受偿权，径直将执行标的抵债给申请执行人。之后，双维集团取得优先受偿权的执行依据并提出异议复议申请，但河北两级法院又以作出以物抵债裁定之前，双维集团未提供相应证据为由驳回其异议复议申请，剥夺了双维集团通过执行程序依法主张优先受偿权的权利，应予纠正。

案号：福建省高级人民法院（2020）闽执复85号之一裁定

裁判规则：一建公司对案涉在建工程享有建设工程价款优先受偿权，已经生效判决所确认，一建公司就在建工程的工程价款优先权优于复议申请人工商银行长汀支行对案涉在建工程的抵押权。复议申请人工商银行长汀支行在向龙岩中院申请案涉土地使用权及在建工程以物抵债前，出具《执行承诺函》，承诺保证建筑企业对在建工程享有的优先权。正是基于此，龙岩中院才依复议申请人工商银行长汀支行的申请，作出以物抵债执行裁定。现，复议申请人工商银行长汀支行并未依承诺保证一建公司的工程价款优先受偿权，导致了以物抵债执行裁定侵害了一建公司的在先合法权益。龙岩中院撤销以物抵债执行裁定，并无不当，于法有据。

案号：河北省高级人民法院（2020）冀执复423号裁定

裁判规则：复议申请人振发建设集团虽尚未取得建设工程价款优先受偿的法律文书，但均已经向人民法院提起了诉讼，在生效判决最终确认优先受偿的范围前，承包人关于优先受偿权的主张虽然不能阻止执行程序的继续推进，但执行法院在处置该执行标的时，应对振发建设集团的建设工程价款予以预留。2019年12月26日，申请执行人宋作林请求将流拍的172套房产抵债过户并发放拍卖款，并以其坐落于唐山市路北区房产及土地使用权提供担保，执行机构在申请执行人提供担保的情况下，作出（2019）冀02执22234号之四裁定，对担保财产进行查封的行为并无不当。且本案中，基于申请执行人提供了执行担保，执行机构已就拍卖款进行了发放，并将相关房产进行了以物抵债，在此情况下，不宜再将其担保财产予以解封，唐山中院（2020）冀02执异281号执行裁定书，依法应予纠正。（注，281号裁定内容：撤销本院（2019）冀02执22234号之四执行裁定）（文/北京和铭律师事务所）