和铭律师按：2025年11月23日，最高人民法院就《施工合同司法解释二征求意见稿》向社会公开征求意见。北京和铭律师事务所及时组织业内律师展开研讨，听取建筑行业从业人士、建筑企业法务总监的意见，最终形成了《和铭律师版修改意见》，并提交于最高人民法院民一庭。

1前言
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
【修改意见】2019年《九民会纪要》提出“穿透式审判思维”，2024年《关于在审判工作中促进提质增效 推动实质性化解矛盾纠纷的指导意见》提出“案结事了、防止程序空转”，本解释制定目的中应当增加“实质性解决建筑领域纠纷”，对人民法院解决建筑领域纠纷提出新要求和新期望。

2违反招标投标类无效合同

第二条  在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

【修改意见】删除本条。2004年解释与现行解释一均规定建设工程施工合同中具有”建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”情形，建设工程施工合同无效。通过实质性协商、串通投标订立的施工合同无效，20多年以来，实务界对这一问题没有争议，解释二无需重复规定。

3违反资质类无效合同

第三条  具有下列情形之一，当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持：（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同；（二）不涉及建筑主体或者承重结构变动的住宅室内装修工程；（三）国务院住房城乡建设主管部门确定的可以不申领施工许可证的限额以下小型工程。

【修改意见】将第一款修改为：（一）具有劳务作业法定资质的承包人订立的劳务分包合同；

【修改理由】1.从“已依法登记为企业的承包人”表述来看，领取营业执照的企业均可以成为劳务承包人。建筑劳务作业不同于其他行业，涉及工程质量、施工安全等专业问题，涉及工人工资、工伤、人身损害赔偿等社会问题，对承包人应当设立准入制度。2004年解释与解释一均要求劳务承包人“具有劳务作业法定资质”，应当沿用。2.各地简化劳务资质的审批流程，降低市场准入门槛，但仍然要求劳务承包人取得资质。《建筑业企业资质管理规定》（2018年12月22日修订）第五条规定“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工劳务资质不分类别与等级。”《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）要求“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。”《住房和城乡建设部办公厅关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》（建办市〔2021〕30号）第三条规定“自2021年7月1日起，建筑业企业施工劳务资质由审批制改为备案制，企业完成备案手续并取得资质证书后，即可承接施工劳务作业。”国家层面上，劳务承包人取得资质后才能承包劳务作业，并未完全放开劳务资质。

4借用资质合同的纠纷

第四条 建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。

【修改意见】第四条修改为：第四条 建筑施工企业出借资质，允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质的合同无效。建筑施工企业主张出借资质的费用，人民法院不予支持。建筑施工企业与借用资质的施工人请求参照双方约定支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院按照无效民事法律行为纠纷处理。

【修改理由】第一款，转让、出借资质、其他方式（包括内部承包合同、管理合同、合作合同等），三者没有本质区别，本质上都是借用资质，建议将“转让、出借资质或者以其他方式”统一修改为“出借”。征求意见稿通篇，“单位或者个人”出现了14次，冗长繁琐，考虑到“承包人”特指施工总承包人，可以借鉴民法典第801条，将借用资质、转包、违法分包的单位或个人统一称为“施工人”。第二款，旨在规范借用资质双方的法律关系。首先，借用资质双方是借用资质关系，不是施工合同关系，没有完成并交付工程的事实，不涉及“建设工程经验收合格”问题，建筑施工企业没有支付折价补偿款的义务。从裁判大数据来看，发包人未支付工程款，借用资质的施工人请求建筑施工企业支付工程款（或折价补偿）的，不予支持。当然，建筑施工企业收到发包人支付的折价补偿款后，借用资质的施工人基于挂靠合同起诉建筑施工企业，建筑施工企业的责任是“转交”折价补偿款，而非“支付”。其次，挂靠双方的纠纷分为两类：（1）借用资质的施工人请求建筑施工企业“转交”发包人业已支付的折价补偿款；（2）借用资质的施工人对外实施买卖、租赁、借款等商事行为，建筑施工企业承担法律责任向借用资质的施工人追偿（请求借用资质的施工人赔偿损失）。第二款只规定了第一类纠纷，遗漏了第二类纠纷。再次，“人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理”不能完全涵盖双方的纠纷，可以表述为“人民法院按照无效民事法律行为纠纷处理”。

5借用资质施工人的诉权

第五条 缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人之间的借用合同无效，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工情况判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

【修改意见】第五条修改为：第五条 发包人知道或者应当知道借用资质的施工人实际施工的，借用资质的施工人请求发包人支付折价补偿款，予以支持。发包人在欠付范围内对借用资质的施工人承担责任。人民法院应当追加出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼。借用资质的施工人请求行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院予以支持。

【修改理由】1、第一款是不支持，第二款是支持，一个问题的两个方面，应当合并。从文字描述来看，本条参照了民法典关于间接代理的规定。根据民法典第925“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，反面解释，发包人不知道借用资质关系，该合同不能约束发包人与借用资质的施工人。根据民法典第926条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定，发包人可以辩称，如果知道借用资质的施工人实际施工的，我方将不会订立涉案施工合同，基于此，借用资质的施工人也不能向发包人主张权利。简言之，正面作出规定即可，无需反面重复。2、发包人在欠付范围内承担责任，表明人民法院对发包人先前履行行为予以认可，保护其信赖利益。3、权利和权利顺位不能分离，优先受偿权是取得工程价款的顺位权，支持了借用资质承包人的折价补偿请求，也应当支持优先受偿权，权利和权利顺位不能分离，工程价款与折价补偿无实质性区别。借用资质的施工人也投入了人、财、物，也面临工人工资问题，也应当予以特殊保护。借用资质的施工人与发包人之间存在事实合同关系，属于解释一第35条规定的“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。抵押权人的权利顺位是第二顺位，支持借用资质的施工人享有优先受偿权，不损害抵押权人的顺位权，反之，如果不支持，抵押权人的权利顺位将上升为第一位，借用资质的施工人却面临工程款无法收回的困境，这不是公平正义的结果。最高人民法院会议纪要出台之前，有很多支持的判例，虽然民一庭会议纪要规定实际施工人不享有优先受偿权，但是在经济下行、建筑行业纠纷高发的大背景下，优先受偿权制度是借用资质的施工人收回工程款的最后一根救命稻草，应当重新审视这一问题。

6借用资质的施工人实施商事行为

第六条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁设备、借款，或者确认款项等，相对人主张该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条或者第五百零三条、第五百零四条规定的，人民法院应予支持。

【修改意见】删除“或者租赁设备、借款，或者确认款项等”。增加第二款：相对人主张该建筑施工企业偿还借款的，人民法院应当审查借款用途、支付方式、相对人与借用资质的施工人的关系，并考虑相对人主观善意等因素综合审查。

【修改理由】确认款项，是针对认买卖合同、租赁合同项下的结算金额，是买卖合同、租赁合同的延续，无需重复规定。营改增之后，购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁大型设备，均由建筑施工企业签订合同，建筑施工企业的风险可控制、可预判，且建筑施工企业可以反面正面建筑材料、建筑构配件和设备没有用于工程项目。对于民间借贷纠纷，人民法院应当进一步严格审查，防止相对人与借用资质的施工人将民间借贷风险转移至建筑施工企业。

7转包违法分包的实际施工人的诉权

第七条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。

【修改意见】第七条修改为：第七条 承包人将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的施工人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院予以支持。接受转包或者违法分包的施工人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款的，人民法院不予支持。

【修改理由】实施了20年实际施工人制度将彻底退出历史舞台，如何衔接，应当充分考虑。
文字方面，删除“违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定”。删除“或者要求其赔偿损失”，折价补偿不支持，赔偿损失更不支持。“接受转包或者违法分包的单位或者个人”文字冗长，统一修改为“接受转包或者违法分包的施工人”。

8代位权诉讼

第八条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

【修改意见】第八条修改为：第八条 施工人依据民法典第五百三十五条规定，以承包人、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院予以支持。人民法院判决发包人向施工人折价补偿，施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院予以支持。建筑工人依照《保障农民工工资支付条例》，请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

【修改理由】1、代位权不仅限于挂靠、转包、违法分包，还应当包括合法分包，也应当包括多层转包、分包。考虑到原告多元化，借鉴民法典第801条关于施工人的规定，将原告定义为“施工人”，其他文字描述同解释一第44条。2、支持了对发包人提起的代位权诉讼，也应当支持优先受偿权主张，理由同第五条。3、《保障农民工工资支付条例》规定建设单位、施工总承包单位、分包单位支付工资的情形不限于挂靠、转包、违法分包，也包括合法分包，故删除“工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包”。“农民工”改为“建筑工人”。4、考虑到代位权与农民工工资是两个不同场景，本条可以分为两条。

9固定总价合同主材价格上涨

第九条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，建设工程经验收合格，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。

【修改意见】第九条修改为：第九条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，当事人以约定的建设工期内主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误，延误期间主要建筑材料价格差价损失由过错方承担。

【修改理由】第九条至第十一条的场景是质量合格，应当支付工程款，只是当事人对调价方法或计价依据发生争议，无需规定“建设工程经验收合格”。价格调整是有限救济。应当限于主要建筑材料，删除“人工费”。原文针对合同工期内材料涨价，增加第二款，规定一方违约产生的材料涨价损失问题。增加第二款，方为周延。

11固定总价合同解除

第十一条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。

【修改意见】第一款，“按比例折算法”是主流裁判观点，从文字描述来看适用于有效合同，无效合同也应当适用这一原则。增加第二款：一方当事人原因导致工程未完工，应当根据过错程度承担赔偿损失等责任。

【修改理由】发包人过错，“按比例折算法”可以价格较低，可以采用定额计价，弥补承包人损失；承包人过错，发包人将以更高价格另行发包，承包人应当承担高价格与折算价之间的差价，故，增加第二款。同第九条，增加第二款，方为周延。

13结算协议的效力

第十三条 建设工程施工合同无效，发包人和承包人就承包人应得折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成的协议，参照前款规定处理。

【修改意见】两款是一个意思，可以合并。表达方式之一：建设工程施工合同无效，当事人达成结算协议，一方当事人主张依据该协议确定双方权利义务的，人民法院应予支持。表达方式之二：当事人一方以建设工程施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。

15未完工的质量保证金

第十五条 建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；合同在承包人退场后解除的，从合同解除时起算。建设工程施工合同无效，工程未竣工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；承包人退场后，人民法院认定合同无效的，从判决生效时起算。建设工程施工合同解除或者被认定无效，承包人仍应对其施工部分依法承担相应的保修责任。

【修改意见】第十五条修改为：第十五条 工程未完工，发包人请求预留质量保证金的，人民法院予以支持。当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年起算，最长不超过退场之日起满五年。

【修改理由】第一款、第二款都是针对未完工撤场，工程款与折价补偿无区别，法律后果都是预留工程款（折价补偿款）范围的质量保证金，可以合并。返还期限，无约定，参照解释一第17条，竣工后两年。何时能够竣工？时间不确定，为了公平起见，最长返还时间是退场后五年。第三款，与解释一第17条重复，无需重复规定。

16判决承包人退场

第十六条  建设工程施工合同解除，承包人拒不退场，发包人请求承包人及时移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。承包人退场前，申请证据保全，人民法院依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。

【修改意见】第十六条修改为：第十六条 符合先行判决或行为保全条件，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等，或承包人请求发包人先行支付无争议部分的工程款，人民法院予以支持。承包人退场前，一方当事人申请证据保全，人民法院依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。

【修改理由】引入先行判决制度或行为保全制度，本条才能落地。什么情况下可以请求先行判决或行为保全？不宜做出过多规定，文字表述为“符合先行判决或行为保全条件的”，具体由法院根据案件情况进行把握。申请证据保全的主体不限于“承包人”，应当是任何一方当事人。根据2025年江苏高院/徐州中院的判决，先行判决内容：（1）先判决无争议部分工程款，有争议部分后续解决；（2）先判决施工合同解除，用于办理新的施工许可手续，保民生保交楼，合同解除后纠纷后续解决；（3）二审维持无争议部分，将有争议部分发回重审。

18优先受偿范围

第十八条 承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及范围。承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持，但停工、窝工损失中的农民工工资部分除外。

【修改意见】删除本条。第一款，判决主文第一项：发包人向承包人支付工程款**元；第二项：承包人在工程款**元范围内就承包人实施的**工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权。工程款金额是施工合同纠纷的最大争议焦点，查明工程款金额是判决优先受偿权的应有之义，此处要求法院查明工程款金额，纯属多余。第二款，停工、窝工损失中有多少农民工工资？这一事实根本不能查明，本款形同虚设。

19折价方式行使优先受偿权

第十九条 承包人主张其与发包人订立的协议属于民法典第八百零七条规定的折价协议，符合下列情形且不具有其他导致协议无效情形的，人民法院应予支持：（一）承包人施工的工程质量合格；（二）建设工程依法可以转让；（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；（四）折价金额与建设工程的实际价值基本相当。

【修改意见】第十九条修改为：第十九条 承包人与发包人签订了以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，折价金额与建设工程的实际价值基本相当，承包人主张该协议属于民法典第八百零七条规定的折价协议，请求确认其享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应予支持。

【修改理由】1、执行阶段的以物抵债纠纷，详见执行异议之诉司法解释第17条，本条旨在规范审判阶段的以物抵债，适用的场景是：诉前达成了以物抵债协议，承包人请求法院确认这是优先受偿权的行使方式。已有入库案例，山西高院（2022）晋民再123号民事判决。2、第一款第三款，本身属于民法典第807条的规定，无需重复规定。第二款“建设工程依法可以转让”，可以参考民法典合同编通则司法解释第27条的规定，修改为“不存在影响合同效力情形的”。

20优先受偿权的转让

第二十条 （方案一）建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。（方案二）建设工程价款债权依法转让后，受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权的，人民法院不予支持。

【修改意见】第二十条修改为：第二十条 承包人将工程款债权转让于借用资质、转包、分包的施工人，施工人参照民法典第八百零七条的规定，主张其实施工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持。

【修改理由】承包人转让工程款债权、收回工程款之后，未必对下游承包人清偿，从而造成连环拖欠，故优先受偿权可以转让的情形仅限于“借用资质、转包、分包的施工人”（含合法分包），助力下游施工人收回工程款，多元化解决工程欠款问题。有人提出，可以规定转让的价款优先用于清偿下游工程款，但是如何确保转让的价款优先用于清偿下游工程款？承包人取得转让款后不清偿下游工程款，是否影响转让行为的法律效力？理解上与执行上都存在争议。基于此，工程款债权以及优先受偿权的转让应当遵循”体内循环“原则，确保下游施工人收回工程款。

21优先受偿权的追及力

第二十一条 建设工程毁损、灭失或者被征收后，承包人就相应的保险金、赔偿金或者补偿款主张优先受偿的，人民法院应予支持。

【修改意见】增加第二款：不宜折价、拍卖的建设工程，承包人就合理收益主张优先受偿的，人民法院应予支持。

【修改理由】不宜折价、拍卖的建设工程，虽然不允许折价、拍卖，但是，优先权的效力及于保险金、赔偿金或者补偿款，也及于合理收益。

22优先受偿权期限的起算点

第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权期限自建设工程施工合同约定的发包人应当给付工程价款之日起算。没有约定或者约定不明的，以结算协议约定的发包人应当给付工程价款最后期限起算。当事人因工期顺延等客观原因协商变更应付工程价款的期限，承包人主张以变更后的应付工程价款之日为行使建设工程价款优先受偿权期限起算日的，人民法院应予支持。

【修改意见】“自建设工程施工合同约定的发包人应当给付工程价款之日起算”是败笔之作，应当删除。

【修改理由】合同约定，工程竣工后七日内支付至工程款的95%，但是工程款金额不确定，协商两年后无果，承包人起诉，经过鉴定，工程款金额确定，根据解释一第41条“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，目前通行裁判规则是从起诉之日起算优先受偿权的行使期限。如果适用22条，有判决认为，工程竣工后工程款债权产生，当事人对工程款金额有争议，可以申请鉴定，但是工程款债权已经产生，应当自竣工后18个月内行使优先受偿权，起诉时超过了18个月法定期限，不予支持，这恰恰损害了承包人的利益。

23发包人提出仲裁主管异议

第二十三条 接受转包或者违法分包的单位或者个人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，发包人提出仲裁管辖异议，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

【修改意见】接受转包或者违法分包的单位或者个人与发包人之间没有订立合同，没有仲裁条款，仲裁机构能否受理其立案申请？即使仲裁机构予以立案和裁决，这属于个案，无需单独制定一个条文。

27增加条文之一

第  条  当事人对合同效力、结算依据、鉴定范围、签证文件的真实性及效力等事项存在争议的，应由人民法院进行审查并做出认定。

【增加理由】法院应当动态干预司法鉴定，及时解决鉴定中的法律争议。法律问题交给法院，技术问题交给鉴定机构，防止以鉴代审。

28增加条文之二

第  条  诉讼中，涉及建设工程价款优先受偿权争议，人民法院应当追加抵押权人为第三人参加诉讼。

【增加理由】优先受偿权的争议主体是承包人和抵押权人，追加抵押权人，让承包人和抵押权人充分提供证据，重复辩论，有利于正确判决，且减少之后的执行异议、执行异议之诉、第三人撤销之诉。