案号：
北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第6764号裁定

当事人：
原告：赵某
被告一：A建筑公司
被告二：陈某

裁判要旨：赵某既坚持按建设工程施工合同纠纷案由起诉A建筑公司，同时又主张与A建筑公司存在合伙关系，主张自相矛盾，释明后不予选择，裁定驳回起诉。

一、结算之后，再燃诉讼硝烟

陈某借用A建筑公司资质承包北京市大兴区某工程，后陈某与赵某合伙，共同施工。工程完工后，陈某与赵某签署《垫资核对结果》，确定陈某应当给付赵某垫资款298万。
赵某按照建设工程施工合同纠纷案由提起诉讼，认为陈某是A建筑公司的委托代理人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，请求判决A建筑公司与陈某共同给付垫资款298万。
北京和铭律师事务所接受A建筑公司之委托，指派马海平律师担任A建筑公司代理人参与诉讼。马海平律师提出答辩意见：本案是赵某与陈某之间的合伙纠纷，与A建筑公司无关；A建筑公司与赵某、陈某业已结算，双方再无其他纠纷。

二、证据面前，原告思维紊乱
马海平律师提供以下主要证据：（1）赵某与陈某的合作协议，证明合伙关系；（2）A建筑公司与赵某、陈某的结算文件，证明结算完毕；（3）A建筑公司对赵某、陈某的付款凭证，证明支付完毕。
 鉴于无法回避合伙关系、业已结算、支付完毕的基本事实，赵某改称，陈某是A建筑公司的委托代理人，陈某的代理行为对A建筑公司有效，赵某与A建筑公司形成了合伙关系，赵某确认支付垫资款对A建筑公司具有约束力。
大兴区法院释明按建设工程施工合同纠纷以及合伙纠纷主张权利的不同法律后果后，赵某仍坚持按照建设工程施工合同纠纷案由起诉。

三、诉请矛盾，依法驳回起诉
大兴区法院审理后，依法驳回赵某起诉。
裁判理由：赵某主张与A建筑公司存在合伙，与陈某之间没有合伙关系，但赵某提供的证据与该主张自相矛盾；赵某按建设工程施工合同纠纷案由起诉，同时又认为与A建筑公司之间存在合伙关系，案由与主张自相矛盾；赵某是否与A建筑公司之间存在建设工程分包合同关系，赵某未提供充分证据予以证明。据此，赵某按建设工程施工合同纠纷案由请求A建筑公司、陈某给付垫资款，不符合法律规定，依法驳回其起诉。

案后感言：
本案胜诉源于两点：一是A建筑公司保留了相对完善的结算资料与支付凭证，可以证明A建筑公司与实际施工人之间无债权债务关系，涉案纠纷属于实际施工人内部合伙纠纷；二是陈某配合A建筑公司诉讼，及时提供了合伙协议，未与赵某形成恶意串通。
实际施工人对外商事行为（包括民间借贷、购买材料、租赁设备、雇佣工人等），相对方以实际施工人行为构成表见代理为由诉请A建筑公司承担责任，多家法院支持了相对方的诉请。当前，这已经成为损害A建筑公司合法权益的一大杀手，尤其在普遍缺乏诚信、业主支付困难的社会环境下，大有愈演愈烈之势。
本案特殊之处在于，实际施工人内部产生合伙纠纷，某实际施工人将A建筑公司、其他实际施工人诉至法院，请求A建筑公司对合伙债务承担责任。本案也提醒A建筑公司，应当将管理视线延伸至实际施工人的合伙人，谨防合伙纠纷演变为分包（转包）纠纷。

 
 

类似案例：邢飞鸿诉南通三建建筑劳务有限公司民间借贷纠纷再审案

 

案号：
二审：江苏省南通市中级人民法院 （2010）通中民终字第0990号判决
抗诉：江苏省人民检察院
再审：江苏省高级人民法院 (2012)苏民再提字第0016号民事判决

当事人：
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：邢飞鸿。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：南通三建建筑劳务有限公司。

 
邢飞鸿诉称，2006年12月28日，南通三建建筑劳务有限公司（下称“三建公司”）承接了青岛某工程，委派葛卫兵为项目负责人。施工期间，因缺少资金，三建公司向邢飞鸿借款，邢飞鸿先后垫资950195元。到期后，三建公司未还款，请求判令三建公司返还垫资款及利息。

三建公司辩称，葛卫兵不是我公司员工，而是与邢飞鸿合伙挂靠在我公司进行施工。三建公司与邢飞鸿之间不存在借贷及垫资关系，邢飞鸿所主张的垫资款实际上是其与葛卫兵的投资款，请求驳回邢飞鸿的诉讼请求。

一审法院认为，无论三建公司和葛卫兵是否存在挂靠关系，均不影响本案三建公司负有返还的义务，因为对外承建工程的主体是三建公司，邢飞鸿的垫资款是投入到三建公司承建的该项目中去的，故三建公司拒不返还垫资款缺乏事实和法律依据。至于葛卫兵和邢飞鸿之间是否存在合伙关系，并不影响案涉垫资款的返还。综上，该院判决：三建公司返还邢飞鸿垫资款人民币950195元及利息。　
　  
二审法院认为，案涉工程是葛卫兵以三建公司名义承接，且作为三建公司的委托代理人在施工分包合同上盖章，葛卫兵出庭作证时也明确表示其与三建公司是口头挂靠关系，可以认定三建公司与葛卫兵之间存在事实上的挂靠关系。根据“百通馨苑三期六区进出账目平衡表”，可以认定邢飞鸿与葛卫兵在案涉项目中共同投入资金，案涉标的950195元即为邢飞鸿投入资金中的一部分，两人对于案涉项目共同出资、共同经营，存在事实上的合伙关系。三建公司与葛卫兵之间系挂靠关系，邢飞鸿与葛卫兵之间系合伙关系，而本案讼争的950195元又是邢飞鸿在案涉项目中投入资金中的一部分，因此该讼争标的应在邢飞鸿与葛卫兵之间的合伙关系中处理，与三建公司无涉。综上，该院判决：撤销一审判决，驳回邢飞鸿的诉讼请求。

抗诉机关认为，三建公司作为案涉工程名义上的承建方，无论三建公司与葛卫兵是否存在挂靠关系，无论邢飞鸿与葛卫兵是否存在合伙关系，三建公司对讼争的950195元均应承担返还义务。

再审法院认为：邢飞鸿与葛卫兵虽未签订书面合伙协议，但是根据本案的事实和证据，能够认定两人对涉案工程存在共同出资、共同经营的行为，原判认定双方存在事实上的合伙关系并无不当。邢飞鸿用于案涉工程的950195元属其对案涉工程的垫资款，葛卫兵也有垫资款，这些垫资款是葛卫兵与邢飞鸿合伙挂靠三建公司所做工程的对外欠款，实际上就是合伙组织的对外债务。葛卫兵借用三建公司资质承建了案涉工程，邢飞鸿的垫资亦实际用于案涉工程，故其垫资应作工程欠款处理。案涉工程虽系葛卫兵挂靠三建公司承接，但实际由葛卫兵与邢飞鸿合伙施工，故应认定其与葛卫兵为案涉工程的实际施工人，工程欠款可以向发包人主张，也可以在合伙组织的清算过程中主张。邢飞鸿作为葛卫兵挂靠三建公司承接案涉工程的合伙人，向三建公司主张垫资款无法律依据。综上，抗诉机关的抗诉理由亦不能成立，维持二审判决。（文/北京和铭律师事务所）