指导性案例198号：中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案

2022-18-2-445-001/民事/申请撤销仲裁裁决/湖南省岳阳市中级人民法院/2018.11.12/（2018）湘06民特1号/其他/入库日期：2023.08.24

裁判要点

实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

和铭律师分析：

实际施工人不受发包人与承包人的仲裁协议约束？别想得太简单了！

本案刘某是挂靠型实际施工人（简称“挂靠人”），刘某挂靠巴陵建筑公司，承包了发包人工行岳阳分行的装修工程。因拖欠工程款，刘某向岳阳仲裁委员会申请仲裁，岳阳仲裁委员会作出岳仲决字[2017]696号裁决，工行岳阳分行向刘某支付工程款853 7651.37元。

工行岳阳分行申请岳阳中院撤销岳仲决字[2017]696号裁决。

岳阳中院作出（2018）湘06民特1号裁定，撤销岳仲决字[2017]696号裁决，形成了“实际施工人不应受发包人与承包人的仲裁协议约束”裁判要点，本案成为了198号指导案例和入库案例。

到此，笔者不禁产生疑问：本案是保护实际施工人，还是保护发包人？从“实际施工人不应受发包人与承包人的仲裁协议约束”描述来看，貌似保护了实际施工人，实际施工人可以“天马行空”式起诉，但是，仲裁裁决被撤销，一切打回原点，实际施工人刘某需要重新起诉或仲裁，重新耗费一番诉讼成本，刘某并没有获益；相反，如果保护了发包人，又与裁判要点不吻合。

虽然一撤了之，但是工程欠款问题并没有解决，笔者更加关心刘某下一步的诉讼路径和裁判结果。

鉴于仲裁裁决文书不公开，笔者在《富强科技股份有限公司、湖南巴陵建设有限公司债权人撤销权纠纷二审民事判决书》（湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民终3761号判决）中侧面知道了本案纠纷的后续进展。岳仲决字[2017]696号裁决被撤销后，岳阳仲裁委员会再次受理了申请人为刘某、巴陵建筑公司的仲裁申请，期间，巴陵建筑公司与刘某签订了《债权转让协议》，巴陵建筑公司以书面方式通知了发包人工行岳阳分行，岳阳仲裁委员会作出决定书，决定准许刘某替代巴陵建筑公司作为仲裁申请人参加仲裁，巴陵建筑公司退出仲裁，涉案施工合同纠纷仍在岳阳仲裁委员会解决，转了一圈，又回到了岳阳仲裁委员会。。

笔者一直有个观点，挂靠人主张权利的依据是被挂靠人与发包人签订的施工合同，挂靠人参与前期磋商，明知仲裁条款，应当遵守施工合同中的仲裁条款。例如，《河南省高级人民法院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第12条规定：“借用资质的情况下，实际施工人的起诉是否受出借资质的企业与发包人签订的施工合同中关于仲裁条款的约束？答：借用资质的实际施工人是以出借资质的企业的名义参与投标或者以出借资质的企业的名义与发包人签订施工合同的，借用资质的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和出借资质的企业之间签订的施工合同，故实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道仲裁条款的存在，其起诉应受出借资质的企业与发包人施工合同中仲裁条款约束。”当然，工程挂靠存在名与实的分离，挂靠人不是施工合同记载的承包人，仲裁委员会受理此类仲裁案件时应当经过前置程序：或者被挂靠人将工程款债权转让于挂靠人，或者人民法院裁定不予受理挂靠人对发包人的起诉，挂靠人持债权转让协议或不予受理裁定书前去仲裁立案。

本案中，挂靠人刘某以工行岳阳分行为被申请人向岳阳仲裁委员会申请仲裁，工行岳阳分行曾以其与挂靠人刘某未达成仲裁协议为由提出仲裁管辖异议，岳阳仲裁委员会驳回了工行岳阳分行的仲裁管辖异议，之后是作出裁决、撤销裁决、重新受理、债权转让、变更申请人等一系列“神操作”。早知今日，何必当初？本案除了增加了仲裁费律师费，增加了时间成本，为中国司法界贡献了一个指导案例和一个入库案例，其他皆无益！（文/北京和铭律师事务所）