施工合同司法解释二解读第1条：促进交易，减少无效合同
发布时间：
2026-07-01 00:00
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第一条 建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
和铭律师分析：
《招标投标法》自2000年1月1日起实施，第三条规定了必须招标的工程范围。2000年4月，国家发改委发布3号文《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，明确了必须招标的工程范围与限额，自2000年5月1日起实施。2014年起，国家启动招投标制度改革，社会资本投资的项目不再要求强制招标，由投资方自由选择发包方式。2018年3月，国家发改委发布16号文《必须招标的工程项目规定》，调整了必须招标的工程范围与限额，自2018年6月1日起实施，同时废除《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。房地产项目不再属于必须招标的工程范围。
2018年6月1日之前必须招标的房地产项目未经招标而订立的施工合同，2018年6月1日之后发生纠纷起诉至法院，法院如何认定施工合同的效力？存在一定争议。无论是合同法，还是民法典，始终贯穿促进交易、尽量使合同有效的思想，不应当仅因为未办理招标而认定合同无效。地方各级法院出台的审判指导意见以及大多数生效判决都遵循这一思想。
解释二第1条顺应时代潮流，明确规定“人民法院不应仅以未招标而认定合同无效”，终结了此类争议。
与征求意见稿相比，正式条文增加了一个“仅”字，有特定含义。起诉时不属于必须招标的工程，但是当事人仍然办理了招标投标手续，招标投标过程中存在实质性协商、串通投标等违法行为。一方当事人提出，该工程不属于必须招标的工程范围，不适用《招标投标法》的强制性规定，不影响合同效力。为了维护《招标投标法》的法律效力，为了维护公平公正的交易秩序，人民法院仍然认定中标无效，所订立的合同无效。 换言之，不属于必须招标的工程项目，履行了招标手续，应当遵守《招标投标法》，因为存在实质性协商、串通投标等违法行为而导致合同无效，是否必须招标不是认定合同无效的因素。
类案检索：
案号：最高人民法院（2021年）最高法民终754号判决
裁判观点：案涉工程为商品住宅项目，根椐2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第三条第五项的规定，商品住宅项目属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目。但是，根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。2011年8月29日凯元公司与中天公司签订的两份《施工协议书》，虽然属于没有经过招标而签订合同的情形，但是由于在一审过程中，国家关于必须招标工程项目的范围规定发生了变化，案涉工程已不再属于必须招标的工程项目。因此，一审判决认定2011年8月29日凯元公司与中天公司自愿签订并实际履行的两份《施工协议书》有效，并无不当。
类案：最高人民法院（2020）最高法民终535号判决、（2020）最高法民终846号判决、（2020）最高法民终430号判决。
案号：河北省高级人民法院（2019）冀民终459号
裁判观点：本案建设工程施工合同签订时间为2015年5月23日，不能适用国家发改委2018年制定的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》，而应依法适用2000年公布的《建设工程项目招标范围和规模标准规定》，本案所涉工程为关系公众安全的项目，属于强制招标的公用事业范围，应进行招标而未招标违反《招标投标法》第三条第一款第一项规定，原审认定为无效合同并无不当。
法律法规：
江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（〔2018〕3号）
2.商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？
当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。
重庆市高级人民法院四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022年12月28日发布）
一、如何认定是否属于必须招标的工程项目？
答：审查建设工程是否属于必须招标的工程项目范围，应当根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）等相关规定确定。
订立合同时属于必须招标的工程项目，但在起诉前属于非必须招标工程项目，可以认定建设工程属于非必须招标工程项目。
湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022年11月17日发布）
三、未经招投标签订的建设工程施工合同的效力如何认定？
当事人以建设工程未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第三条规定及国家发展和改革委员会2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）、2018年 6月 6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）的相关规定必须招标的项目外，不予支持。
河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（冀高法〔2023〕30号）
1. 当事人以建设工程未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该开发项目符合《招标投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于适用<民法典>时间效力的若干规定》
第二条 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。
第八条 民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。
（文/北京和铭律师事务所）
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