江苏天宁建设工程有限公司与北京世纪海润建筑工程有限公司施工合同纠纷案

案号：
北京市房山区人民法院（2010）房民初字第07454号裁定
 
当事人：
原告（反诉被告、发包人）：江苏天宁建设工程有限公司
被告（反诉原告、承包人）：北京世纪海润建筑工程有限公司
 
案情简介：
包工头张某挂靠世纪海润公司承揽天宁公司发包的某住宅楼工程项目，合同价格形式为固定总价。双方多次发生纠纷，2009年10月包工头张某退场。退场时工程主体完工，二次结构尚未完工。
2009年11月，包工头张某失联，天宁公司以多付工程款为由将世纪海润公司起诉至北京市房山区人民法院，申请对未完工程价款进行鉴定。
鉴定机构采取的鉴定方法：根据定额计算出已完工程价款，合同约定的固定总价减去该价款，得出未完工程价款。
 
代理思路：
鉴定意见出具后，包工头张某委托的两位律师不再参与。北京和铭律师事务所邢万兵律师接受世纪海润公司之委托参与诉讼。邢万兵律师对鉴定意见提出以下异议：
1、固定总价合同解除，应当采用“按比例折算”法鉴定已完工程造价。鉴定机构采取定额方法，鉴定思路错误。
2、施工合同约定的固定总价与鉴定意见中根据定额标准计算的已完工程价款，二者不具有可比性，不能相减。
3、鉴定机构应当采用“按比例折算”法对已完工程价款进行鉴定，进而查明天宁公司是否超付工程款。

审判情况：
一审法院采纳邢万兵律师的意见，要求天宁公司重新提交鉴定申请，申请对已完工程价款进行鉴定，同时要求鉴定机构采用“按比例折算”法重新鉴定。
另外，邢万兵律师提出以下两项反诉请求：
1、请求天宁公司支付已完工程的工程款。特别强调，世纪海润公司未授权包工头张某领取工程款，天宁公司对包工头所付款项不能计入已付款。
2、请求天宁公司返还模板、扣件等物品。包工头撤场时，现场遗留物品有公证书为证。
 
本案处理结果：
重新鉴定后，工程款增加近20万，对天宁公司不利；天宁公司向包工头张某付款，缺乏正当性，面临重复支付的风险；本案从2009年持续至2004年，天宁公司也是被挂靠人，疲于应付。基于几点考虑，天宁公司撤回起诉，为息事宁人，实际海润公司亦撤回反诉，历时五年的一场纠纷就此化解。（文/北京和铭律师事务所）
 
法律链接： 
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
13、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。